Отрицателните факти подлежат на доказване, но това не е важно

Тази бележка следва да започне с обръщане на внимание, че „не подлежат“ е многозначен израз с два възможни смисъла: (а) не могат; или (б) не трябва да бъдат доказани, т.е. тежестта за доказване е на другата страна, сир., ако не се докаже нищо, за целите на процеса ще се презюмира отрицателният факт.

1. Първото не е вярно.
Ако „факт“ е „нещо налично“, тогава отрицателен факт е оксиморон. Ако факт е „единица, която може да се верифицира“, то неподлежащи на доказване факти няма.
Така или иначе тук повече става дума за състояния (съвкупности, периоди), при които дадени предмети или качества не са налице. Отрицателен факт би трябвало да е отсъствието на факт (очите не са сини, лицето е отсъствало и пр.). Доказателственият процес от своя страна е свързан с намирането и обсъждането на следи в обективната действителност, каквито следи отсъстващият факт трудно може да остави. Същевременно обаче логиката и правото допускат косвени доказателства – когато верига от факти и логически/практически постулати сочат на единствен възможен извод. Поради това доказването на отрицателни факти, т.е. на състояния, в които дадени предмети или качества отсъстват, е повече или по-малко косвено.

  • възможни са технически способи, които в пълнота регистрират наличните обекти, вкл. към минал момент, напр. наличието на определени вещества в дадена течност или видеокамера, заснела изцяло определен времеви промеждутък, и при чието разчитане е установено, че съответният обект или лице не присъства. Косвеността на извода следва от достоверността на регистратора (може ли реактивът да пропусне наличието на обекта, може ли записът да е манипулиран или впечатаното време да не е точно, може ли да има слепи полета за камерата, може ли лицето да е било маскирано). (Следва да се признае, че подобни съмнения за грешка са възможни и при положителните факти: правилно ли свидетелят е разпознал, че тъкмо лицето е било там и действало; правилно ли възпроизвежда пред съда; дали няма добавка в записа, замърсяване на пробата.)
  • възможно е фактът да се изключва от друг установен факт, напр. очите са сини, значи не са зелени; бил съм в София, не съм убиквитетен и значи не съм бил във Варна по същото време. Това е масовият случай на косвено доказване.

За да пропадне косвеното доказване, е достатъчно да се докаже насрещният положителен факт.

Че доказването теоретично е възможно, не означава, че практически е лесно.

Това важи за всички факти, включително и положителните, напр. някои факти от субективния свят. Мъчнотиите започват, когато следи от факта (почти) няма или при съществуващите научни и житейски взаимозависимости веригата от косвени доказателства е трудно да се завърже поради прекалена обемност на информацията или прекалена множественост на алтернативите, които трябва да се изключат, за да се направи сигурен извод за интересуващия ни факт.
Понякога съществува затруднение и с определяне на размера на вредите, не само неимуществените, но и имуществените вреди от разпространение на клеветнически сведения за предприятието, при неизпълнен договор за реклама, когато на помощ може да дойде чл. 162 ГПК.

Макар типизираният факт да е един, обстановката може да значително да промени възможностите за установяването му. Неща, които са се случили на четири очи, често са практически недоказуеми. Напр. дали между страните е постигнато пълно съгласие и съответно е сключен договор, а ако това е така – дали е включена или не отделна уговорка. От значение е процесуалният режим на един от двата чифта очи. В гражданския процес обясненията на страните имат минимално доказателствено значение; признанията им обикновено обаче са решаващи. В наказателния процес признанието се подлага на по-сериозна проверка (чл. 116 НПК). Изявлението на лицето, което е претърпяло счупване на челюстта и претендира наказание и обезщетение, ще е достатъчно за осъждане, ако деецът живее във фактическо съжителство с него и абсолютно негодно, ако деецът е негов съпруг. (Вж. чл. 161 вр. чл. 129 НК, чл. 118 НПК. Обявяването на престъпление за такова от общ характер в значителна степен облекчава пострадалия – тежестта на доказване е за прокуратурата, която пък е облекчена, защото може да ползва показанията му. Дисбалансът в сходни ситуации поставя въпроса за допустимостта на производни доказателства.)

2. Нека да разгледаме примера с оставането без работа в 6-месечен срок от уволнението и изхода, който е намерила практиката.

При него отрицателно отрицателно индициращите факти, които следва да се докажат, са:

  • или местопребиваването на уволнения през всяка минута от процесния период,
  • или, че не е работил на всички възможни места – което пак е отрицателен факт, но може да се установи кои хора са работили на всички обекти по света.

Първото е лесно, когато лицето е било в кома, но ако е било в движение, може или да няма свидетели за целия период, или те да са прекалено много. Второто е непосилно.
Впрочем и за насрещната страна не е лесно да докаже, че уволненият е работил макар и на едно място, тъй като трябва отнякъде да знае кое е то (този въпрос е донякъде метапроцесуален).

ТР по д. 6/2013 г. ОСГК приема, че тежестта за доказване е на ищеца, като дава пример, че това може да стане с липсата на вписване на нова месторабота в трудовата книжка. В действителност обаче това косвено доказване не е пълно – не доказва, че лицето не е работило (така и ОМ). Вариантите са много: може да има друга трудова книжка, да е започната работа по служебно правоотношение, на черно, извън страната, да е пропуснато/забавено вписване и пр.

Същевременно практиката не изключва възможността въпреки представяне на непопълнена трудова книжка, ответникът да ангажира насрещни доказателства и успешно да докаже наемането на ищеца. (Тъкмо защото първото доказателство е непълно). Така, когато казваме, че ищецът следва да „докаже оставането си без работа, напр. като представи трудова книжка“, всъщност имаме предвид, че:

  • при пълна липса на доказателства ще приемем, че той не е останал без работа;
  • но при доказване на значителна вероятност, ще се счита за доказано, че действително е останал без работа;
  • освен ако се проведе насрещно доказване, че е работил някъде.

Това е (съдебно създадена, мълчаливо формулирана в ТР, доказателствена) оборима презумпция. Като всяка презумпция тя се отказва от пълното доказване на заключителния (решаващия, правно релевантния) факт и създава система от две тежести на доказване, като необходимостта от втората се активира при доказване на предпоставящия (доказателствено релевантни) факт. (На практика в процеса доказателствената активност се развива паралелно или при преценка на риска).
В случая измежду две затруднени страни „законът“ предпочита ползващата се от факта, вероятно отчитайки необходимостта от закрила на общественото отношение. Като възлага на ищеца да „докаже“ отрицателен факт, той всъщност затруднява ответника.
Ако трябва да сме прецизни, това е по-скоро механизмът на житейска презумпция, „доказване на пръв поглед“, непълно доказване като напр. по чл. 9 ЗЗДиск., при който презумпционната предпоставка не е фиксирана.

***
Междинен извод: Както положителните, така и отрицателните факти понякога са трудни за доказване. Косвеното доказване може да помогне, но невинаги. При трудности за едната или двете страни може да се наложат презумпции. При тях едната страна се облекчава.

3. Проблемът следователно не е какъв точно е фактът (положителен или отрицателен), а кой следва да посрещне трудностите, свързани с доказването, когато са значителни.

При това следва да се отбележи, че кой точно е релевантният за правото факт, дали е положителен или отрицателен, може да бъде въпрос на назоваване, трактовка, интерпретация, случайност. Това следва от механизма на правно регулиране, който се базира на материализиране на нормата в разпоредби. Словесното волеизявяване е вариативно: от една страна, възможно е формулировката да включва по-общо понятие, което винаги да налага установяване на факти с обратен знак; от друга страна, възможно е да бъде избрана една от две формулировки. Дали твърденият факт е положителен или отрицателен зависи донякъде дори от начина, по който е представен в изявленията на страната (напр. исковата молба) и възпроизведен в доклада на съда.

При горния пример обезщетението би могло да се следва „за времето, през което лицето е останало без работа“ или „за шест месеца, освен ако лицето си е намерило работа“. Едната страна може/ следва да доказва, че договорът има определено съдържание, другата – че включва или не включва определена клауза. Че писмото е изпратено или че не е получено. Че лицето е или не е баща. Продавачът – че вещта или услугата е качествена, а купувачът – че има недостатъци (в общ план; нашето право има презумпции, които донякъде дават отговор и решение). Пита се, дали увреденият следва да докаже, че вредите са били предвидими, или съдоговарящият – че са били непредвидими (макар това да не е конкретен факт). Дали общината – че (избягалото и неизвестно й) куче има стопанин, или ухапаният – че то е било скитащо.

Свързан, макар и малко по-различен е въпросът, кога един факт се изследва като част от (1) основния фактически състав, пораждащ правото, и кога – (2) само по възражение. Първата група факти понастоящем обикновено се разпределят в тежест на ищеца дори той да не е изложил конкретни твърдения по тях (за разлика от герм. право). Може да се допусне, че съдът винаги тендира да даде правна квалификация на иска измежду известните му (измежду съществуващите) и когато е ясно, че друга близка квалификация няма, съдът сам включва елементите от познатия фактически състав. Иначе той би следвало да даде указания до страната да посочи дали фактът се твърди, което е рисковано, от една страна, защото може да съставлява недопустима ранна подсказка за тази страна (а съдът следва да не накърнява диспозитивното начало и равнопоставеността), а от друга, защото страната все пак може да откаже да изтвърди факта и съдът да остане без квалификация или при изначална неоснователност на исковата молба по твърдения. Да не се пита страната дали твърди правопораждащи факти, които е пропуснала, и същевременно да не й се указва да ги докаже, би било прекалено подло, формално несъответно на задължението на съда по чл. 7 ал. 1 изр. 2 и чл. 145 ГПК, а и би отдалечило процеса от установяване на истината по чл. 10 ГПК само защото страната е пропуснала да изтвърди един реално сложил се факт. Разбира се, има (1.1.) коренни, квалифициращи елементи на основния фактически състав, както и (1.2.) разграничаващи го във времето и пространството, за които неизменно следва да бъдат изложени твърдения, тъй като формират силата на пресъдено нещо. Те обикновено подлежат на доказване от ищеца, макар че втората погрупа рядко е спорна и в гражданския процес на практика не се влагат реални доказателствени усилия при липса на възражения. Във втория вид факти, които са основание за отхвърляне на иска, но се доказват само при въведени твърдения от ответника, се включват например съпричиняването (обикновено; аз съм на друго мнение!), недостатъци, неизпълнен договор, даване вместо изпълнение, изключващите отговорноста обстоятелства, affirmative defense. Материалноправно липсата им е предпоставка за уважаване на иска; тя обаче не се възлага на ищеца, ако ответникът не възрази, че фактът е наличен; дотогава за процеса на практика все едно освобождаващи обстоятелства няма. Тежестта за доказване възниква едва след въвеждането им, като често тя е за ответника. Тези освобождаващи обстоятелства са различни от възраженията от типа на оспорванията. В обобщение: дали дадено обстоятелство ще бъде прието за част от основния фактически състав (и подлежащо на доказване), или за мълчаливо дадено, също понякога зависи от формулировката на разпоредбите и от прочита й от съда, вкл. напр. дали се намира в същия или в следващия член.
Тук ми се ще (и успявам) да вмъкна и релативистичната си идея, че необорима презумпция и фикция също е въпрос на гледна/изходна точка. Ако правилото е, че родените към откриване на наследството имат право на дял, заченатият е фикция. Ако принципът е, че всички деца имат право на дял от наследството, фикция няма. Тук регламентацията обикновено е ясна, така че дали я класифицираме по един или друг терминологичен начин, обикновено няма съществени процесуални последици.

Отколешен постулат е, че ищецът носи тежестта на доказване (semper necessitas probandi incumbit ei qui agit; actori incumbit onus probatio). Той следва да докаже фактите, които водят до уважаване на иска (правопораждащи и др.) Максимата „еi incumbit probatio qui dicit, non qui negat“ (тежестта за доказване носи който твърди, а не който отрича) като че ли също трябва да се схваща генерално (ищец – ответник; обвинител – обвинен), а не от гледна на конкретното обстоятелство (положителен – отрицателен факт).

Разумът на подобен постулат е, от една страна, че този, чиито права са засегнати, би следвало да разполага и с най-добро знание относно тях, предпоставките им и наличните следи в обективната действителност. От друга страна, той е средство за ограничаване на неоснователните или недоказуеми процеси и средство за защита на въвлечения не по своя воля в процеса ответник/ обвиняем (който може би не е имал време и възможности да събере доказателства и да направи нужната преценка). Генералното му схващане (че важи за всички факти, а не се преценява конкретно – според това дали фактът е положителен или не) се основава и на това, че действието му е генерално – след като процесът поражда последици като цяло, ищецът следва да установи съвкупността от обстоятелства.

Нещо като правна основа за този постулат е и чл. 154 ал. 1 ГПК („Всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения.“) Като че ли от тази тълкувателна позиция тръгва и ТР за оставането без работа. Все пак разпоредбата е неясна в доста аспекти: какво значи „факти“ – включва ли и отрицателните или не; нарочно ли „факти“ в множествено число – факт по факт ли се преценява или се има предвид цялата съвкупност за уважаване на иска; какво значи „възражения“ – дали всички твърдения със защитен характер или примерно само тези извън основния фактически състав; какво значи „основава“ – дали че се твърди по делото, или че е част от основния фактически състав. Последното отношение като че ли е от значение само за пълнотата на доклада (в което отношение в ГПК има и друг проблем – свързан не с двустранно, а с едностранно мълчаните факти). Ако нетвърдян факт подлежи на доказване и не бъдат събрани доказателства, ще се счита за несъществувал; ако никоя страна „не е длъжна“/ не носи тежест (с думите на текста, респ. заглавието на разпоредбата) да доказва нетвърдян факт, той пак ще се счита за несъществуващ за процеса, тъй като няма презумпция за обратното; и при двете тълкувания при материалноправната преценка искът ще бъде отхвърлен. От друга страна „основава“ кореспондира на чл. 127 ал. 1 т. 4 ГПК, т.е. това са твърденията относно правопораждащите факти, основанието на иска.

Усложнение настъпва при някои неосновни процесуални ситуации – отрицателните установителни искове, вкл. когато те са част от положителен иск, както е в случая по чл. 55 ЗЗД. При тях обичайно се приема, че ролите са разменени, а затова – и тежестта за доказването е на ответника. Той твърди да има право, съответно и следва да докаже предпоставките му. Иначе в хипотезата на предявен положителен иск положението на страните би се различавало само поради това дали ответникът избере да предяви инцидентен установителен иск (който често е отрицателен и преюдициален). Обръщането на принципа при ОУИ донякъде противоречи с един от мотивите за обосноваването му – да защити страната, която е въведена в процеса по чуждо желание, а сега й се възлага и тежест на доказване; това донякъде може да се оправдае от гледна точка на предпроцесуалния спор, в който настоящият ответник е бил обвинител/ ищец и чието наличие е предпоставка за допустимост на процеса. Разликата между положителни и отрицателни искове в известна степен се размива от приетото (по-мълчаливо от закона и по-ясно от Сталев) преклудиращо действие на СПН относно непредявената част от вземането: положителният иск за 100 лв. е и отрицателен за горницата. (Обратното – че ищецът доказва отрицателния факт дори при кондикционните искове, приема по-късният Венедиков, твърде разширително тълкувайки чл. 26 ал. 2 изр. 2 ЗЗД, неотчитайки разликите – поне понастоящем – в понятието за „основание“ в двете хипотези, сходството с ОУИ, подценявайки трудностите за ищеца и давайки някои неотносими примери. Сталев смята като мен.)

Друго подобно усложнение е при неизпълнението и в частност плащането. Поначало то не е елемент от основния фактически състав на вземането. Погасяването по-скоро се изследва по възражение. Теоретично може да се разглежда фактът на плащане или фактът на липса на плащане. Ищецът има интерес да докаже второто, но ако се касае за по-голям период или широк спектър от способи за плащане ищецът е и в практическа невъзможност. Доколкото се въвежда с възражение, плащането трябва да бъде индивидуализирано от ответника – което би облекчило ищеца да го обори и все пак безспорно – доказано от ответника. В известно отклонение от общите постановки, много съдии докладват в тежест на ответника да докаже плащане, дори без да го твърди. Допускам, че тази подсказка се прави по целесъобразност, за да се стимулира доброволно изпълнение в хода на процеса и като да се избегне несправедлив резултат за осъждане за двойно плащане, предвид и схващането, че преклузия плащане не лови. Същевременно липсата на плащане на главницата е един от правопораждащите факти за дължимост на неустойка. Въпреки това то не се възлага в тежест на ищеца. Особено необосновано би било това при съединени иск за главница и неустойка. Т.е. тук отрицателната предпоставка се предполага. В този смисъл е и т. 4а от ТР по д. 4/2013 г. на ОСГТК, макар в по-лесната ситуация, в която самият закон предполага, че материализираните в документа права не са изпълнени.

Подобно е положението и при някои отменителни искове, при които ответникът трябва да докаже, че правото му не е засегнато от порок. Така напр. при исковете по чл. 344 КТ се приема, че – в общи линии – законосъобразността на уволнението, липсата на твърдените от работника пороци следва да бъде доказана от работодателя. В материалноправен аспект обаче уволнението поражда ефект, а порокът е само условие за възможност за пораждане на ново ТПО.

Блазнещо е да се приеме, че след като законодателят е наясно с горецитирания постулат, той ще го съобразява при формулиране разпоредбите. В тях ще описва предпоставките за възникване на права така, че действителната тежест да се носи от страната, която законодателят иска. Така ще вербализира хипотезиса на правната норма, че в тежест на ищеца ще са буквално изводимите от текста предпоставки. Ако иска да затрудни ответника, ще опише правото като следствие от по-лекия за доказване факт-антагонист. Ако не посочи изрично обратното, ищецът ще трябва да доказва пълно и отрицателните факти. Това следва както от изискванията за последователност при правоприлагането и правна сигурност, а също и защото такъв е психологическият механизъм на изразяването (дори на законодателя). Не бива да забравяме, че в континенталните правни системи законодателят законодателства. В крайна сметка пълното доказване може да е пълно не само по сигурност, а и по обхват на фактите.

Не бива обаче да се изключва възможността законодателят да е имал известни езикови несполуки. Възможно е той да е имал предвид някаква хипотеза, а вариативността на ситуациите да налага тълкуване, включително и това с оглед действителната цел на закона и защитаваните от него интереси.
Предполага се, че нормативните актове се създават, за да имат някакво приложно поле и полезно действие. Ако доказването на изводимите от текста предпоставки на субективното право на практика (със средствата на процеса, действал към приемането им) не би било възможно в повечето от случаите, към които материалният закон се отнася, т.е. ако този закон би бил на практика неприложим, следва да се приеме, че част от тези предпоставки не трябва да бъдат доказвани, респ. че другата страна следва да докаже освобождаващи я обстоятелства. Още повече това е важимо, когато законът провежда защита на основни права. Все пак медалът има и обратна страна: понякога законът иска да прогласи един принцип, но да ограничи практическата му защита с цел стабилност. Сещам се за изрични примери: забраната за доказване със свидетели по чл. 164 ГПК; гореразгледаната забрана за свидетелстване при леки престъпления. В първия случай като цяло се касае за предвидими ситуации, в които лицата могат да си осигурят допустими доказателства. Не може да се изключи и съзнателно, мълчаливо учредени затруднения на доказването.
Следва да се държи сметка и за симетрията в правото и в средствата за налагането му. Така е при горепосочените нетипични процесуални ситуации, но са възможни и примери в конкретни измерения. Така поначало ищецът изработващ следва да докаже задължението за плащане по договора, т.е. сключването му и размера на цената. Адв. Манхарт споменава, че според германската практика ищецът трябва да докаже и липсата на уговорена цена, както и обичайно дължимата, което при договор, сключен в отсъствието на свидетели, не успял. Ответникът не е оспорвал сключването на договор (но е твърдял ниска цена), вероятно са били налице много непълни косвени доказателства за сключването (изпълнението, разпечатка от телефон). Ако обаче ищецът беше излъгал и би твърдял да е гестор, при доказано изпълнение, той би получил (почти, знам) обичайното възнаграждение, тъй като ответникът би бил затруднен да докаже сключването на договор при ниска цена (без свидетели). Може да се мисли, че е справедливо тежестта на доказване да се носи от онзи, който се позовава на отклонение от обичайното развитие на обстоятелствата (по-ниска или по-висока от обичайната цена), при положение че обичайният резултат може да се постигне и по друг път. На подобно схващане навежда и чл. 162 ГПК, особено както се прилага във връзка с чл. 52 ЗЗД. Този извод обаче като да отваря път за произвол, тъй като на страната се възлага не конкретен факт, а определена степен/ размер на този факт, която дори не е предварително изяснена; а понякога обичайно развитие като да няма (напр. дали ще си намериш работа, или не). Това също е някаква генерална презумпция. Друг пример: при иск за изпълнение срещу представляван ищецът следва да доказва представителната власт; ако бъде отхвърлен, може ли да задължим ищеца да доказва и липсата на такава в иск по чл. 42 ал. 1 ЗЗД; ако са съединени искове за разваляне, евентуално вреди, при липса на доказателства по неизпълнението следва да отхвърлим първия иск, но да уважим втория?

Затова всеки път, когато съдът разпределя доказателствената тежест, следва внимателно да преценява дали да го стори дословно (всички споменати факти за ищеца), или да преформулира.

Мантрата че отрицателните твърдения не подлежат на доказване, сиреч че до доказване на противното се приемат за действителни (факти), също (като другия постулат) е дълбоко вкоренена. Тя освобождава (основно) ищците от затруднения при доказването, като разчита на естествения интерес (и понякога по-лесна позиция) на другата страна да докаже съответен положителен факт. Макар да няма законова, а може би само обичайноправна опора, това също сочи на някаква ценност и полезност. Процесът има нужда от практически облекчения, но е важно те да не се отдалечават много от целта на законодателя. Проблемът е, че се касае за генералното отклонение от горния постулат и особено от причините, които стоят зад него, без надделяващите спрямо тези причини други ценности да са ясни и групата на отрицателните факти да е съвсем еднородна. Ако даден отрицателен факт е лесно доказуем, то отклонението неоправдано ще накърнява принципа за еднакво третиране.

Сталев (2006 г., § 56 т. І.2) изрично приема, че и отрицателните факти подлежат на доказване.

В горната публикация на Манхарт се цитира немската теория, според която към негативното доказване не трябва да се поставят особено тежки изисквания.
Всъщност немската теория разграничава ясно между тежест на доказване и тежест за твърдения (излагане, об/разяснения, Darlegungslast; изнасяне – вж. чл. 3 ГПК), която се наблюдава основно в гражданския процес. Липсата на твърдения изключва уважаването на иска. Когато тежестта е твърде тежка/ обширна (не само при негативни обстоятелства), практиката и законът въвеждат правила за облекчаването й – степенуване, обръщане, презумпции, както и вторична тежест за твърдения – задължение на насрещната страна да субстанциира оспорването си. (Срв. чл. 186 ал. 4 ЗДвП – посочване кой е управлявал заснетия автомобил.) В интересуващата ни частност „когато страната носи доказателствена тежест за негативни факти, другата страна носи т.нар. вторична тежест за твърдения, чийто обхват зависи от обстановката на казуса… Така следва да се предотврати несправедливото затрудняване на носещата доказателствената тежест страна. Тя трябва да представи доказателства само ако са й известни конкретните факти, на които другата страна основава упреците си“ – цит. по Фернер от Urteile vom 24. März 2010 – XII ZR 175/08, BGHZ 185, 1 Rn. 20 mwN; vom 29. November 2016 – X ZR 122/14, NZBau 2017, 176 Rn. 33, Urteil vom 22. April 2008 – VI ZR 83/07, BGHZ 176, 175 Rn. 21 f. mwN. Въвеждането на насрещна тежест за твърдения очевидно е по-меко от обръщането на тежестта на доказване (което е systemfremd). Механизмът е различен и от непълното доказване: дали ищецът ще доказва нещо, зависи от твърденията на ответника; но при твърдения от ответника, ищецът не може да се задоволи с непълно доказване. Тежестта за ответника е гореспоменатата извънпроцесуална, гносеологична.

Разпоредбата на чл. 193 ГПК, създавайки една действаща между страните в процеса презумпция за авторство на изходящите от тях документи, възлага на привидния автор да оборва автентичността им. Това наподобява доказване на отрицателен факт – че документът не изхожда от него (чиято положителна съответка е – че изхожда от някой от милиардите живели на Земята, а на практика – че съдържа елементи, нетипични за съвкупността от двигателни навици на страната). При вероятен автоподлог печели другата страна. Та, налице е случай, в който законът възлага отрицателен факт и то когато положителният обикновено ползва другата страна. Изричната разпоредба е пример, че отрицателните факти могат да подлежат на доказване; че това е изключение от принципа, че ищецът доказва ползващите го (положителни) факти е ясно; дали това е само изключение от твърдяната максима, че отрицателните факти не подлежат на доказване, или е пример за несъстоятелността й – е спорно.

Друга малко особена хипотеза на отрицателен факт е пропуснатата полза, за която съгл. 82 ЗЗД неизпълнилият съконтрахент отговаря. На пръв поглед става дума за факт, който не е настъпил – ползата, която не е реализирана и съответно не е оставила следи в обективната действителност. Също на пръв поглед ТР по д. 3/ 2012 г. ОСГТК, че тя трябва да бъде доказана от ищеца и не се предполага. В детайл обаче се касае за два факта, аспекта: вид положително изменение на актива, което не е настъпило – несъмнено отрицателен факт, бездействие, и възможността тя иначе да настъпи. ТР се фокусира върху второто, като ни акцентира, че се касае за „предположение“, „възможност“, което трябва да е реално, а не хипотетично, разбирай, доказано с по-висока степен на сигурност. Върху обстоятелството, че ползата не е настъпила, ТР не се концентрира; като че ли донякъде следва от факта на неизпълнението и възможността – поради него ползата не би могла да настъпи; да обори тази квазипрезумпция трябва ответникът; той следва да доказва и „иначе“-то – други пречки за настъпването на ползата, независимо от неизпълнението, както и евентуална заместваща облага.

Междинен извод: Основният въпрос е кому да възложим трудното доказване, респ. кога можем да създадем облекчения чрез възлагане трудностите на едната страна било при пълно обръщане на доказателствената тежест, било при оставяне на изискване за непълно доказване от другата страна, или чрез ограничаване на предмета му само до конкретно твърдени от насрещната страна факти. Като че ли принципът е, че ищецът доказва и това касае цялата хипотеза на нормата, цялото предвидено от законодателя положение, вкл. трудно доказуемите (в частност и някои отрицателни) факти. Ако е така, изключения (освен изричните) следва да се правят внимателно, особено когато може да се предположи несполука при формулирането на разпоредбата с оглед целите й и възможността правото да бъде защитено, или би се получил конфликт с други норми/ производства. За предпочитане ще са по-некрайните изключения, т.е. такива, при които от страната следва да се изисква да установи поне вероятността за трудния факт.
Краен извод: Няма. Много думи и нищо. Публикацията само поставя начало на търсенето.
Не се сърдете: ОСГТК също обяви въпроса за прекалено абстрактен (д. 1/ 2014 г.).
И една бонус мисъл: Доказването е доказване, когато е пълно. Пълно доказване обаче няма: дори когато недостоверността на доказателствата не е установена, вероятността за нея пак съществува. Наказателният съд може (и трябва) служебно да проверява съмненията си (той носи и „задължението за доказване“, различно от тежестта). Гражданският – като цяло не може да събира служебно доказателства.

Advertisements
Published in: on 15. септември '18 at 7:16  3 Коментари  

The URI to TrackBack this entry is: https://piliph.wordpress.com/2018/09/15/%d0%be%d1%82%d1%80%d0%b8%d1%86%d0%b0%d1%82%d0%b5%d0%bb%d0%bd%d0%b8%d1%82%d0%b5-%d1%84%d0%b0%d0%ba%d1%82%d0%b8-%d0%bf%d0%be%d0%b4%d0%bb%d0%b5%d0%b6%d0%b0%d1%82-%d0%bd%d0%b0-%d0%b4%d0%be%d0%ba%d0%b0/trackback/

RSS feed for comments on this post.

3 КоментариВашият коментар

  1. ЗГС:
    Чл. 82. (191). … Исковата молба трябва да съдържа:…
    4) изложение на обстоятелствата на делото, от които произтича искът;
    5) посочване на доказателствата за всяко едно от тези обстоятелства;
    Чл. 164. (282) обстоятелства, от които произтича едно право, трябва да се докажат от оная страна, която иска да осъществи това право; ония пък обстоятелства, които изключват пораждането на предявеното право или погасяват това право, трябва да се докажат от противната страна.

    Първоначално (1902 г.) ВКС приема, че отрицателните факти не подлежат на доказване, но към 1935 – 1945 г. постоянната практика е в обратен смисъл (цит. по Силяновски, стр. 130).

    П. Абрашев (Гр. съдопроизводство, т. 3, 1914 г.) също приема, че ищецът доказва и отрицателните правопроизводящи факти, а ответникът – и отрицателните факти по възраженията си (стр. 265, 268). Допуска по изключение предположение за неизменност на фактическото положение: ищецът трябва да докаже и пасивното основание на своя иск – нарушението на правото, но когато то се състои в бездействие, в тежест на ответника е да докаже действието си (л. 266). Римските формули negativа non sunt probanda и negantis naturali ratione nulla est probatio касаят само отричанията на фактите в тежест на другата страна (стр. 262). Важно и трудно е разграничението между „същинските възражения“ и „отричанията“. Например според него по иск за издръжка ищецът трябва да докаже немотията си, а твърдението за средства е отричане; твърдението на ответника, че има право на ползване, е отричане на твърдението на ищеца, че има пълна собственост, докато Енгелман смятал това за възражение; в тежест на ищеца е да докаже липсата на основание за обогатяване, а твърдяната от ответника облигация е отричане (стр. 264, 268, по ЗЗД-стар има презумпция при кондикциите).

    Д. Силяновски (Гр. съдопроизводство, т. 2, 1945 г.) също разграничава между тежест за твърдение по чл. 82 ЗГС и за доказване, но приема да съвпадат напълно (стр. 125, 127). Ищецът трябва да докаже „целия фактически състав, който е необходим за възникване на правото“ – съществените и несъществените уговорки, но не и accidentalia negotii, които са отклонение от нормалното. Ответникът не трябва да доказва отричанията си, а само твърдените самостоятелни факти – правозатрудняващи (начални пречки), правопогасяващи и правоизключващи (потестативни права) възражения (стр. 127 – 128). При „отрицателните елементи от хипотезиса“ често е трудно да се определи дали се касае за правопроизводящ или правозатрудняващ факт, което налага тълкуване във всеки случай (стр. 129). Negativa non sunt probanda значи, че „отрицателните факти“ не се доказват, но този възглед е окончателно преодолян (стр. 129 – 130). Някои общи примери (стр. 128, 130): ако ответникът възразява да е действал от чуждо име, ищецът трябва да докаже, че е действал от свое име; ищецът трябва да докаже, че няма отлагателни условия, защото това е отричане на съдържанието на договора, а ответникът – прекратителните условия; ищецът не доказва неизпълнението, вкл. по иск за гаранционен запис на заповед; ответникът трябва да доказва своята недееспособност, защото по общо правило лицата са дееспособни; ищецът трябва да докаже, че не е дължал платеното, т.е. че не е сключвал договор; ищецът трябва да докаже, че ответникът бездейства.

    А. Мингова („Тежест на доказването при отрицателни факти“, сп. „Норма“, бр. 9/ 2013 г.) приема, че всеки, предвиден в материалния закон факт, следва да бъде доказан от лицето, което черпи изгодни правни последици; от значение е значението на факта за правното положение на страната, а не видът на факта (стр. 89), кой го твърди, дали има преюдициален характер, нито дали е от основанието на иска или на възражението (стр. 90, хм). Да се приеме различна тежест за отрицателните факти би било произволно подменяне на правилата за доказателствената тежест (стр. 86). Чл. 154 ГПК не определя вида на фактите; чл. 153 е релевантната норма, но тя не изключва отрицателните; законова опора за различен извод има само при предвидени презумпции; впрочем някои от тях са примери, че отрицателни факти може да се доказват (стр. 87). От друга страна, на доказване подлежат само твърдените факти от правното основание. Неизпълнението е елемент от правния интерес при осъдителен иск; него ищецът стига само да твърди (стр. 88; обратно – стр. 93); то обаче е елемент от фактическия състав на потестативното право на разваляне, поради което ищецът следва да го докаже (стр. 89). Отричанията на факти не създават доказателствена тежест (стр. 90). Правоотношенията не подлежат на доказване; те са свързани с неопределен и съответно недоказуем кръг факти (стр. 90, 91, 93). Затова тежестта се носи от ответника по ОУИ, от ответника по отричаното преюдициално отношение по иск за недължимо платено, въобще от страната, която твърди правоотношението, независимо от позицията й в процеса (стр. 88, 92, 93). И двете тези, дали повод за горецитираното тълк. д. (и самото ТР) са грешни: оставането без работа не подлежи на доказване не защото отрицателните факти не подлежат, а защото е отречено преюдициално правоотношение; освен това доказването му е трудно, даже невъзможно (стр. 94). Мингова цитира О. Стамболиев (Доказването в гр. процес, 2010 г., стр. 258, 130 ), според когото отрицателните правни твърдения не подлежат на доказване, вкл. при иска по чл. 55 ЗЗД; и Влахов и Топалов (2012 г., стр. 245, 246), според които по иск за изпълнение то се доказва от ответника, но при иск за разваляне – от ищеца.// Благодаря на В. Петров за достъпа до книгите.

  2. В решението си по д. C-464/01, Gruber СЕС приема, че спрямо договорите с двойна цел:
    а) се прилагат правилата за защита на потребителите, в частност специална международна компетентност, ако връзката с професионално-търговската дейност е толкова слаба, че е второстепенна в смисъл, че има съвсем несъществена роля;
    б) не се прилагат специалните правила в останалите случаи (вкл. при преобладаваща потребителска цел).
    За това следва да бъдат преценени доказателствата.
    Т. 50 от мотивите гласи: Ако наличните доказателства по делото не са достатъчни да се установи, че доставката, във връзка с която е сключен договорът с двойна цел, има непренебрежима търговска цел, този договор трябва по принцип да се третира като сключен от потребител… с оглед тези разпоредби да не бъдат лишени от тяхната ефективност.
    Може да се предположи, че поначало потребителят трябва да доказва потребителския характер, от който се ползва. Другата страна доказва непотребителския характер. Съдът изследва съотношението. Ако то не е ясно, се презюмира, че договорът е потребителски. Това обръщане на тежестта на доказване (незначителната търговска цел е ирелевантна; другата страна трябва да докаже, че търговската цел е повече от незначителна) се мотивира със защитната цел на разпоредбите. В същото време обаче съдът използва защитната цел и специалния, изключителен характер на разпоредбите като основание същите да се тълкуват стеснително (при двойна цел договорът не е потребителски); а и затова добавя още един, субективен критерий в хипотезата на неяснота. Така явно се опитва да постигне някакъв баланс. Макар съдът да стеснява материално приложното поле на потребителската защита, при липса на доказателства се приема, че тя действа.

  3. РЕШЕНИЕ № 418 ОТ 01.12.2015 Г. ПО ГР. Д. № 2906/2015 Г., Г. К., ІV Г. О. НА ВКС: Работодателят извършва подбор по чл. 329, ал. 1 КТ между работниците, заемащи длъжността, от която се съкращават щатни бройки, т.е. между работниците заемащи длъжност с еднакво наименование по щатно разписание. При въведен от работника в производството по иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ довод за незаконен подбор поради обхвата на сравняваните лица, работодателят следва да установи, че в подбора са били включени всички работници, изпълняващи съответната длъжност. При довод на работника, че макар и с различно наименование по щатно разписание, определени длъжности са с идентични трудови функции с тази, от която се съкращават щатни бройки, работодателят е длъжен да установи, че длъжностите са различни; че различно е естеството на възложената работа за длъжността.

    Ф: Тук наистина положението е усложнено от факта, че законосъобразността се проверява само по отношение на твърдените пороци. И все пак може да се мисли, че при по-общ довод „не участват всички“ доказването, че „няма изпуснати“ и „няма мимикриращи под друго наименование“ ще бъде всеобширно и трудно. Затова тежестта за доказване се носи само при достатъчно субстанцииране кои са изпуснатите или „определените длъжности“ с идентични функции.


Вашият коментар

Попълнете полетата по-долу или кликнете върху икона, за да влезете:

WordPress.com лого

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Промяна )

Connecting to %s

%d bloggers like this: