Служебно начало по прилагане на Европейското право

Тук прeтоплям практиката на СЕО/СЕС по неравноправните клаузи, тъй като все пак е интересно съотношението с правомощията по българското право на съда (въззив и заповеден) по императивни норми.

Директива 93/13/ЕИО на Съвета (доп. L 304/ 2011 г., попр. L 293/2014, нататък: Д) доразвива достиженията на някои държави членки и дава вторичен импулс за развитието на тяхното право, а за други тепърва въвежда минимален стандарт (вж. чл. 143 ЗЗП-нов, примери в C-484/08), което, от своя страна, рефлектира в нарастваща преюдициална тълкувателна практика на Съда на Европейския съюз, която пък води до промени в националните законодателства и до нови проблеми. СЕС изяснява критериите за неравноправност (уж непроизнасяйки се по конкретни клаузи), като същевременно разглежда и процесуални аспекти на защитата. Особено застъпена е впрочем практиката по банкови казуси.

СЕС трайно посочва, че Д изхожда от това, че физическите лица – непрофесионалисти разполагат с по-малко информация и средства за влияние спрямо икономически по-силната страна и за изправяне на този дисбаланс се налага намеса от трето лице (вж. напр. C-137/08). Това трето лице е съдът, поради което не противоречи на Д национално право, което не допуска встъпване в изпълнителното производство на потребителски организации, които да подпомагат потребителя-длъжник (C‑470/12).

В отделното дело тази намеса се изразява в неприлагане на неравноправната (несправедлива, непрозрачна, злоупотребителна и т.н.) клауза и на каквито и да е косвени нейни последици. Това означава частична нищожност – нищожност на клаузата, но не и на договора (C-397/11). От една страна, това е така, защото забраната за неравноправност (не и забраната за неясност) не обхваща основните престации по договора. От друга страна, с това Д се опитва да постигне и един общ превантивен, устрашаващ търговците ефект, за да се стигне в бъдеще до пълно изтребление на неравноправните практики*1. Няма подобно на чл. 26 ал. 4 ЗЗД изискване да съществуват заместващи императивни норми или презумпция за запазен интерес. Разбира се, договорът трябва да може да съществува и без тази клауза. Целта е търговеца да го заболи, като наместо съответната благинка да остане кухина, докато неговите задължения остават. В националното право не може да се предвиди частична нищожност в смисъл съдът да изменя неравноправните клаузи *2; нито обвързващ съда праг на неравноправност (съед. C-482, 484, 485 и 487/13); нито пък цялостно анулиране на договора, освен ако последното е по-благоприятно за потребителя (C‑453/10). Вместо нищожната клауза може да се приложи диспозитивна такава*3, но само ако в полза на потребителя е да не се прогласява пълна нищожност на договора (C-26/13; съед. C-482, 484, 485 и 487/13). Европейското право предлага и други средства за борба с подобни практики*4.

Самооценявайки важността на европейските повели, респ. за да се постигнат те, СЕС квалифицира защитата срещу неравноправни клаузи не просто като императивна, но и като норма от публичен ред (C-488/11). Същевременно държавите членки уж имат свобода по начините за постигане на възложените им с директива цели и задължения, а ЕС няма широка компетентност в областта на процеса. Затова и в тази материя СЕС преценява или дава указания за преценката на процесуалния режим с оглед кумулативното спазване на известните отпреди принципи на равностойност (равнозначност, еквивалентност – потребителите не могат да имат по-малко процесуални права по Д отколкото в сходни ситуации) и, най-вече, ефективност (чл. 47 ХОП, реализирането на правата да не е прекомерно затруднено) при защитата на съответните права. Според мен въпрос за хоризонтален директен ефект на директивите поначало не възниква, тъй като процесуалните отношения са такива между държавата и участника в производството.*5

Ето и конкретните проявления:

От правна страна. Основното положение е, че когато съдът разполага с необходимите правни и фактически данни, той е длъжен да прилага императивната норма служебно, т.е. отказва защита на правата на търговеца, дори без потребителят да се е позовал на неравноправността (C-240 до 244/98; C-473/00).

→ като че ли малко по-късно започва да се съобразява и принципът за състезателност в процеса, поради което съдът, ако служебно установи основания за нищожност, „поначало“ (каквото и да значи това) следва да даде възможност на страните да вземат становище по нея, т.е. не може да ги „прасне“ направо с решението (C-472/11).
→ уведомен, потребителят може да се откаже от защитата, в случай че националното право го допуска *6.

От фактическа страна. Съдът следва да събира доказателства по свой почин (явно при съмнение) относно неравноправността (C-137/08).

→ в частност СЕС е обсъждал и заповедни производства и е приемал, че при наличие на необходимите фактически и правни данни съдът следва да приложи правилата на Д и без наличие на възражение (C-618/10; C‑618/10); което изглежда значи, че в процедури, в които не се използват доказателства, съдът не е длъжен да прави проверка *7.
→ служебното дирене не важи за реда на формулиране на клаузата, която до доказване от търговеца на противното се предполага неиндивидуална съобразно изричното правило на Д и ЗЗП.

Подведомственост и подсъдност. Те подлежат на проверка от два аспекта:

→ „Процесуални договори“ относно избор на арбитраж се обсъждат в делата пред СЕС (вж. чл. 143 т. 16 ЗЗП).
→ Изборът на местна компетентност на държавния съд също може да е неравноправен, особено от гледна точка на ефективността на защитата, ако съдът е отдалечен географски и транспортно (C-240 до 244/98, C‑243/08). В българското право този проблем е решен с чл. 117 ал. 3 ГПК.
→ Предвидената от законодателя подсъдност очевидно не е неравноправна клауза, но може да е в противоречие с изискванията на Д за ефективна защита. Дотук СЕС е приемал, че предвидена специална подсъдност на ОС по искове на потребители срещу търговци, не е в нарушение, дори да води до по-големи разноски, задължителна адвокатска защита и географска отдалеченост, защото пък подпомагала уеднаквяването на практиката, имало възможности за правна помощ и присъствието не било задължително (C-567/13).
→ Такава особена компетентност не може да изключи правото на потребителя да се позовава (респ. контрола ex officio) на неравноправна клауза и пред друг съд, на който делото е подсъдно по друга причина (C-397/11).
→ Защитата обаче не обхваща исковете на сдруженията на потребителите, нито евентуалната окончателност на определението по подсъдността (C‑413/12).

Времеви аспекти – своевременност на защитата.

→ Националното право, за да не противоречи на Д, респ. тълкувано в съответствие с Д, трябва да не допуска предварително/незабавно изпълнение на притезания, които не са преминали съдържателния контрол. Искът или възражението на потребителя срещу принудително изпълнение, непредхождано от съдебен процес, трябва да имат автоматичен суспензивен ефект или да е предвидена възможност за постановяване на привременни мерки, наред с възможност за оспорване на отказа за постановяване на такива мерки. По този начин се избягва опасността да се стигне до окончателна продажба на жилището на ипотекарния длъжник – потребител, който при последващо доказване на правата си да би могъл да търси само обезщетение (с което би бил нарушен както чл. 47, така и чл. 7 ХОП – право на жилище).*8
→ от гледна точка на Д няма пречки за извънсъдебна реализация на обезпечения, стига да е предвиден достатъчният срок за оспорване на проданта и възможност за привременни мерки (C-34/13).

Времеви аспекти – краен срок. Императивния характер на нормите предполага съблюдаването им във всяка фаза на производството и по всяко време, когато търговецът претендира правата си.

→ Това важи и за инстанции, които не могат да обсъждат нови факти и доказателства, ако същите по вътрешното право следят служебно за наличието на нищожност и/или могат да преквалифицират иска (C-397/11).
→ Съдът може да приеме за неприложим и преклузивен или давностен срок за искове/възражения, предвиден в закон (C-473/00).
→ Силата на пресъдено нещо*9. Поначало СЕС следва разбирането, че на гражданските спорове все някога следва да се тури конец, пълната пасивност на потребителя не следва да се толерира. В хипотезите на оспорване на арбитражни решения, на първо място, и на допускането на изпълнението на такива, на второ, съдът служебно проверява съответствието на тези решения с Д, ако по вътрешното право има такива правомощия по отношение на други норми с особен повелителен характер. Изпълнението на арбитражно решение може да бъде атакувано и когато възможността за оспорване на самото решение не е била ефективна поради свръхкраткия срок (C-168/05; C‑40/08; C-76/10; C-34/13).

БЕЛЕЖКИ под линия:
*1 не мога да се въздържа, че напомня на отколешните идеи за отмиране на правото.
*2 Вж. C-618/10; C-488/11. Тук възникват няколко интересни съпоставки по неустойките. Склонен съм да допусна, че изискването за разумност по Д и критерият за прекомерност по ЗЗД съвпадат, като търпимостта им е по-ниска от тази на добрите нрави. Така, в отношения B2C, една прекомерна неустойка не би била намалявана, а би отпадала изцяло. Не срещнах становище дали неравноправността се преценява към сключване или с оглед резултата, но пък често се касае за непрозрачни отнапред отношения.
*3 това е различно от чл. 26 ал.4 ЗЗД, който говори за заместване от императивни норми, а не от тези, от които страните са се отказали. Иначе диспозитивните разпоредби имат значение за преценката на значителното неравновесие, при което се съпоставят договорните уговорки, диспозитивните клаузи и положението при евентуално отпадане на уговорката (C-415/11 ).
*4 това са: (а) колективните искове срещу неравноправни клаузи; те са допустими и срещу проекти на клаузи, които не са част от сключен договор; в тези спорове неяснотите не се тълкуват срещу търговеца, т.е. неясната клауза е неравноправна (това май не сме го транспонирали); (б) сходните правила на чл. 23 ЗПКр, че при непосочване на ГПР отпадат всички лихви, такси и разноски по кредита; (в) административният контрол срещу нелоялните търговски практики (който не влияе на действителността на договорите – чл. 3 § 2 Д 2005/29, освен чл. 68м ЗЗП); (г) и др.
*5 Що се касае до транспониращите мерки от частноправен характер, и в материята на неравноправните клаузи важи задължението те да се тълкуват съобразно директивите (C-240 до 244/98), които пък се тълкуват с оглед вложения във всички езикови версии смисъл.
*6 Вж. C‑243/08. Както се посочи, държавите могат да вземат по-строги мерки от Д, така например в Румъния изглежда не се допуска (C‑143/13). След като по бълг. ГПК потребител може да признае/ да се откаже от иск или да сключи спогодба, той може и по-малкото, да се откаже от конкретно право/възражение. Малко по-щекотлив е въпросът с контрола за съответствие на тези действия с добрите нрави, доколкото се приема, че и нормата е от публичен ред, но предполагам, че решението трябва да се търси с оглед спецификите на всеки казус.
*7 и обратно, по чл. 417 ГПК би бил длъжен. Бездруго ТР като да задължи да се четат приложенията. Отказът може да дойде по чл. 411 ал. 2 т. 2, щом нормата е от публичен ред. Освен това, при постъпване на искане за спиране, същото може да се приеме за подкрепено от съответните писмени доказателства, дори те да са представени от другата страна. В установителното, естествено, съдът винаги е длъжен да следи за неравноправност (C-137/08).
*8 Това е може би най-голямата сага в практиката на СЕС по Д. Испанското право допуска директно принудително изпълнение по ипотека, срещу което може да се възразява на определени основания, но не и поради неравноправност, а тя може да се релевира в иск, който обаче не спира изпълнението, ако няма направено в определен срок вписване. СЕС приема, че такова вписване е малко вероятно, ерго защитата е неефективна. Впоследствие Испания променя закона си и предвижда възможност съдът да постанови привременни мерки. С това поначало е удовлетворено правото на достъп до съд, което не включва достъп до втора инстанция, но СЕС пак приема, че не е дадена нужната защита, тъй като търговецът може да обжалва наложена привременна мярка, а потребителят не може да обжалва отказа, а освен това изискването за бързо произнасяне правело проверката незадълбочена. Възможно е преразказът ми да е неточен, вж. самите решения: C-415/11 (в него и за договорна клауза за предсрочна изискуемост), съединени C-537/12 и C-116/13 (също за предсрочната), C-169/14.
*9 една вметка за СПН в предметно отношение: чл. 386 ГПК вр. чл. 186 ЗЗП като да разширява СПН на решения, с които се установява нищожност на неравноправни клаузи, до всички потребители на тези услуги. Подобно третиране се възприема като съответно на Д в C-472/10.

Advertisements
Published in: on 22. април '15 at 10:10  Comments (2)  

The URI to TrackBack this entry is: https://piliph.wordpress.com/2015/04/22/%d1%81%d0%bb%d1%83%d0%b6%d0%b5%d0%b1%d0%bd%d0%be-%d0%bd%d0%b0%d1%87%d0%b0%d0%bb%d0%be-%d0%bf%d0%be-%d0%bf%d1%80%d0%b8%d0%bb%d0%b0%d0%b3%d0%b0%d0%bd%d0%b5-%d0%bd%d0%b0-%d0%b5%d0%b2%d1%80%d0%be%d0%bf/trackback/

RSS feed for comments on this post.

2 коментараВашият коментар

  1. Служебното начало при условията на състезателност важи и за информацията, предоставяна по потребителски кредити – C‑377/14.

  2. Служебното начало обаче не се прилага още при издаване на заповед за изпълнение, а едва при искане за спиране или по ЧЖ срещу незабавното изпълнение.

    Определение от 09.2016 г. по в.ч.гр.д.№ 6973/ 2016 г. на СГС, ГО, ІІ-В състав

    Настоящият съдебен състав споделя изводите на първата инстанция, че предпоставките за спиране изпълнението на заповед по чл. 417 т. 1 – 8 ГПК са две в условията на алтернативност: пред-ставяне на обезпечение по чл. 180 – 181 ЗЗД, убедителни писмени доказателства. Правилна е конс-татацията на СРС, че първата предпоставка не е дадена, както и че възраженията за неравноправ-ност касаят само част от предмета на производството.
    В съдебната практика обаче не съществува съмнение, че когато направено искане има за предмет делимо вземане и е доказана основателността само на част от искането, съдът може и следва да го уважи и само за тази част. Тези важими за всяко съдебно произнасяне принципи нами-рат приложение и в заповедното производство. Така напр. ако извлечението от сметки удостоверя-ва изискуемост само на част от вземането, съдът издава заповед за изпълнение само за тази част. По същия начин и когато предпоставки за спиране на изпълнението са налице само спрямо част от пре-тенцията, съдът може да спре изпълнението частично. Длъжникът не може да бъде третиран по-неблагоприятно единствено поради това, че кредиторът е предпочел да търси вземанията си в ус-ловията на обективно съединяване, а не в отделни процеси. Тези хипотези са регламентирани в чл. 421 ал. 2 ГПК. Така в зависимост от искането на длъжника и наличните предпоставки съдът може да спре незабавното изпълнение за дадена част от вземането поради убедителни доказателства за недължимост, отчасти поради представено обезпечение, отчасти – и при двете, а отчасти – да не постанови спиране.
    При това положение съдът следва да прецени дали за доводите за недължимост на лихвите са налице убедителни писмени доказателства. Процесуалният закон не поставя специфични изисква-ния към тези доказателства или към представилата ги страна, ето защо няма пречка предположени-ето да се основава на самия договор за кредит и общите условия към него. Не бива да се пропуска, че дори в исковото производство доводите за неравноправност биха се преценявали въз основа на същите документи.
    В случая Общите условия към договора (т. 9.1., 25.3. и 20.1., вж. по-горе) предоставят възмож-ност на кредитора едностранно и неограничено да променя базовия лихвен процент (а оттам и до-говорната лихва, както и дължимото в случай на забава). Макар привидно да са предвидени опре-делени предпоставки за това, те са твърде общи. Някои от тях не се поддават на точно измерване, а спрямо останалите не е предвиден точен механизъм за отразяването им върху БЛП. Твърдението в отговора, че длъжникът е бил запознат с методиката за изменение на БЛП, не се подкрепя от дока-зателствата по делото. Реципрочно право на длъжника не е предвидено.
    Така установеното положение сочи на значително неравновесие между страните и то във вреда на длъжника. Разгледано в цялостния контекст на договора, то не отговаря на изискването за добросъвестност в смисъл на коректност, довереност, почтеност и отговорност. Дългосрочния ха-рактер на договора може и да дава основание за неговото напасване към измененията в обществе-ните условия, но в случая правото на едната страна е неограничено. Следователно от писмените доказателства може да се направи обоснован извод, че уговорените клаузи са неравноправни по см. чл. 143 ЗЗП. Тъй като в договора и ОУ е отбелязано, че същият е сключен за удовлетворяване на нуждите на физическо лице – потребител, и презумпцията за липса на индивидуално договаряне не е оборена, то клаузите са нищожни на осн. чл. 146 ЗЗП. Впрочем те попадат и в примерния списък по чл. 143 т. 10 и 12 ЗЗП, а изключенията на чл. 144 и 145 ЗЗП не намират приложение, тъй като условия-та за изменението не зависят единствено от обективни фактори, не са подробно и разбираемо предвидени в договора, а за потребителя не предвидено правото да го прекрати. В същия смисъл, че клаузата за самоволно по размер изменение на лихвите по договори за кредит е нищожна, е и трайната съдебна практика – Реш. 424-15-ІV ГО.
    Процесният договор за кредит е сключен при действието на Закона за потребителския кредит, обн. ДВ 53/2006 г., отм. ДВ 18/2010 г., който би се явявал приложимият материален закон, доколкото изключението на § 5 ДР ЗПК-2010 г. не е налице – договорът е срочен. Съгл. чл. 3 ал. 5 ЗПК-2006 г. този закон не се прилага за кредити, обезпечени с ипотека. В чл. 12 ЗПК-2006 г. законодателят е уточнил, без аналогичен текст изрично да се съдържа в транспонираните директиви, че за договора за потребителски кредит се прилагат правилата на чл. 143 – 148 ЗЗП. Нарочна норма, която да диск-валифицира обезпечените с ипотека кредити като потребителски по смисъла на Закона за защита на потребителя или да изключва правилата относно неравноправните клаузи към тях, липсва както в ЗПК (и Дир. 87/102/ЕИО и Дир. 2008/48/ЕО, и мотивите на законопроекта от 25.05.2006 г.), така и в колизионните правила на чл. 56 ал. 2, § 1а – 12ж ЗЗП. Нормата на чл. 12 ЗПК-2006 г. е такава за яснота, че специалният закон за кредитите не изключва общия за потребителите по отношение на кредити-те в своя обхват, и не следва да се тълкува по аргумент за противното, че извън специалния закон общият не намира приложение, още повече предвид правилото на § 1 ЗЗП, което отдава примат на защитата на потребителя. Иначе казано, лишаването на потребителите, обезпечаващи задължения-та си с ипотека, от специалната защита по ЗПК поради спецификата на тези договори не означава, че същите следва да бъдат лишени и от общата защита на ЗЗП, тъй като изходната парадигма – потре-бителят да не може да влияе на формулирането на договора – е приложима и при тях. В съдебната практика не се изключва приложимостта на Дир. 93/13/ЕИО спрямо договори, обезпечени с ипотека (д. C-110/14, C-143/13, C-74/15, C-32/14 на СЕС; Реш. 424-15-ІV ГО ВКС.; д. 20190/2014 г., 800/2015 г. на СГС). Законът за кредитите за недвижими имоти на потребители не намира приложение, тъй като е обнародван с ДВ 59/29.07.2016 г., но е видно, че подобна тълкувателна разпоредба съществува и в него.
    Няма съмнение, че в случаите на забава за плащане се дължи обезщетение. Клауза, с която неговият размер се уговаря отнапред е неустоечна – чл. 92 ЗЗД, а при липса на такава уговорка се дължи законната лихва – чл. 86 ЗЗД. В случая правилото на т. 20.2. ОУ, гласящо, че при предсрочна изискуемост остатъкът от кредита се олихвява с договорената лихва, увеличена с наказателна над-бавка от 10 процентни пункта, не следва да се разбира като дължимост на договорната лихва и след прекратяване на договора, което би било недопустимо, а като начин за определяне на неустойката за забава, а именно като равна на сбора от БЛП, стандартната надбавка и 10 пункта. (Невярно е твър-дението в жалбата, че за санкциониращата лихва договорът препращал към лихвен бюлетин на банката.) Предвид неприложимостта на специалния закон поради ипотечния характер на кредита, длъжникът не може да се ползва от правилото на чл. 19 ал. 2 ЗПК-2006 г., ограничаващо размера на обезщетението за забава до законната лихва. По изложените съображения обаче и спрямо обезпе-чените с ипотека кредити е приложим съдържателният контрол по ЗЗП и неустойката не би могла да бъде едностранно изменяна.
    Зачитането на правилата за защита на потребителите още в заповедното производство е в съ-ответствие с практиката на СЕС, според която Дир. 93/13/ЕИО не допуска национална уредба, забра-няваща неравноправността, въпреки че е установена от съда, да бъде съобразена от него и прину-дителното изпълнение да бъде спирано преди приключване на исковото производство (д.№ С-618/10, C‑415/11, съед.д. C‑537/12 и C‑116/13 и др.). В този смисъл са и Опр. по в.ч.гр.д.№ 274/2014 г. на ОС-Враца; Опр. по в.ч.гр.д.№ 13189/2014 г., № 586/2014 г. и № 9904/2014 г. на СГС. Потребителят не следва да бъде лишаван от предоставената му от чл. 420 ГПК възможност под претекста, че за него съществува и друга възможност за защита – да искано спиране на изпълнението като обезпечителна мярка по свой установителен иск срещу заявителя, който да бъде спрян съгл. чл. 229 ГПК.
    В заявлението е посочено, че вноската за м. 04.2013 г. е била частично погасена. От извлече-нието, при съпоставка с останалите посочени като дължими вноски, е видно, че са били внесени 3627,37 – 2640,69 = 986,68 лв. Тъй като посочените в извлечението размери са завишени поради уве-личаване на размера на договорната лихва, което е резултат на нищожна клауза, то приложение следва да намерят размерите, посочени в първоначалния погасителен план. С обсъжданото плаща-не съгл. чл. 76 ал. 2 ЗЗД е била погасена частично договорната лихва за м. 04.2013 г., който е 61-ият падеж на договора, от 2638,50 до 1651,82 лв., а главницата е останала изцяло непогасена. Или дъл-жимата договорна лихва за удостоверения в извлечението период на забавата, обхващащ остатъка от вноска 61. и вноски 62 – 86., е 66 552,50 лв. За времето от 25.05.2015 г. до 27.05.2015 г. не се дължи договорна лихва, тъй като е прекратено предоставянето на банковата услуга. За горницата над по-сочената сума до претендираната от 83 384,41 лв. изпълнението следва да бъде спряно, тъй като за нея претенцията е вероятно неоснователна.
    Със заявлението е претендирана санкционираща лихва само за периода от 25.05.2015 г. до 27.05.2015 г. По гореизложените съображения неустойката за забава следва да бъде изчислена съ-образно размера на БЛП при сключване на договора; отстъпката за програма „ДСК Уют“ не следва да бъде спадана предвид неизпълнението на условията; т.е. мораторната неустоечна ставка е в годи-шен размер 4,69 + 3,10 + 10 = 17,79 %. Изчислена от съда за посочения двудневен период при спазва-не т. 9.3. ОУ неустойката има абсолютен размер от 440143,62*0,1779*2/360 = 435,01 лв. За горницата до претендирания размер от 691,34 лв. изпълнението следва да бъде спряно, тъй като за нея пре-тенцията е вероятно неоснователна.


Вашият коментар

Попълнете полетата по-долу или кликнете върху икона, за да влезете:

WordPress.com лого

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

%d bloggers like this: