Ne bis in idem и идеалната съвкупност

Чл. 26 ал. 1 т. 6 НПК, както се прилага, изключва възможността за прилагане на чл. 25 НК спрямо престъпления в идеална съвкупност. Между другото, Указът за борба с дребното хулиганство трябва да се промени.

1. Престъплението е деяние, обявено за наказуемо (чл. 9 НК). С едно деяние може да бъдат извършени няколко престъпления – идеална съвкупност.

2. Принципът „ne bis in idem” (double jeopardy/ autrefois acquit) е закрепен в редица актове: чл. 14 МПГПП, чл. 4 прот. 7 еКЗПЧос, чл. 50 ХОП, чл. 54 КонвПрилСпоразШенген; чл. 26 ал. 1 т. 6 НПК.
3. В повечето от тях той е уреден като забрана за налагане на ново (утежняване) наказание за престъпление (дословно „престъпление”), за което вече е било наложено наказание.

4. Да се приеме, че тази забрана касае ново наказание за същите „факти”, противоречи на логиката на НК (и на значителна част от наказателните закони), допускаща т.нар. идеална съвкупност, че и допусканото без ограничение производство по обхващане в съвкупност в тези случаи по чл. 25 НК. Няма никакви основания от гледна точка на справедливостта идеалната съвкупност да може да бъде преследвана в един процес, но не и в два отделни.
5. Приема се, обаче.
Налагането на това схващане има доста съмнителна история.
През годините практиката на ЕСПЧ се е колебаела, по отношение на преклузията, между понятието за „фактите” (Решението Gradinger от 1995 г.), „престъплението” (Решението Oliveira от 1998 г.) и една средна позиция (съществените елементи – Решението Franz Fisher от 2001 г.). С Решението от 2009 г. по делото Zolotukhin v. Russia (с. 294 от сборника на Макбрайд/БАПЧ) накрая приема по-благоприятната за престъпника позиция, обявяваща квалификацията за ирелевантна. Конкретно решението обявява, че наказания по УБДХ изключват възможността за осъждане за хулиганство. Друг постулат е, че правото по чл. 4 на Прот. 7 има три елемента, които включват както правото да не бъде наказван, така и правото да не бъде преследван за същото престъпление, като нарушението на второто също поражда задължение за обезщетяване.
Като решаващ мотив за ЕСПЧ се оказва позоваването на практиката на Съда на Европейската общност и на Интерамериканския съд. Поне в един аспект този аргумент е неправилен, което се вижда и от самото решение, което признава, че другите съдилища се позовават на забраната дословно относно „същото деяние”.
Основополагащо в рамките на ЕС е решението от 2006 г. на СЕО по дело C-436/04 (van Esbroeck). При преюдициалното си тълкуване на чл. 54 КонвПрилСпоразШенген СЕО изрично отбелязва (абз. 28), че този акт говори за ne bis in idem „деяние”, за разлика от по-ранните МПГПП и еКЗПЧос, които използват изрази като „престъпление”, имплициращи релевантността на правната квалификация. По тази конвенция тя, както и защитаваният от нормата интерес, обаче са без значение. Достатъчна е идентичност на материалното деяние, разбирано като наличност на комплекс от неразривно свързани едно с друго обстоятелства (последната преценка във времево, пространствено и целево отношение е задача на националните съдилища). Смисълът на конвенцията е всички шенгенски държави да се откажат от преследване и наказване, след като такова е било осъществено в една шенгенска държава, и по този начин да се гарантира свободата на движение в зоната. Конкретното дело касае износ на наркотици от Белгия, съставляващ и внос в Норвегия.
На стр. 429 и сл. Чинова:2013 разглежда правилото на чл. 24 ал. І т. 6 чрез повърхностно, ако не и превратно цитиране:
първо е посочено Решението по van Esbroeck, като се твърди, че същото давало определение за „същото престъпление”, което предвид казаното току-що е напълно невярно.
След това е приведено Р 597 от 15.12.2011 г. по н.д. 2663/2011 г. І НО, като се твърди, че то било в синхрон с този стандарт. Напротив, решението не касае случай на „същото престъпление”/факти, а под „един и същ предмет” се имат предвид две производства по обхващане в съвкупност.
В същия смисъл било и Р 243 от 27.04.2011 г. по к.н.д. 1345/11 г., ІІ НО, което обаче отменя първата присъда по първото дело, защото последващата присъда за неплащане на издръжка касае период, който обхваща и този по първата.
Приведеното за пример след това Р 520 от 15.12.2009 г. по к.н.д. 484/2009 г., ІІ НО действително е в същия смисъл, защото пак касае две последователни производства по чл. 25 НК.
Коректно е цитирано Р 359-2009-ІІІ н.о., но то не касае еднаквост на факти при различна квалификация (тя е била една и съща), а и еднаквостта не е била решаваща – както е посочено, предмет на проверка е по-ранното производство.
По-нататък се цитира „друго” „решение”, за което обаче е посочен отново номер 359-2009-ІІІ н.о. В действителност цитираният текст е от определение (№ 378 от 18.01.2010 г. по н.д. 316/2010 г, І НО), но не касае мнение на ВКС, а преразказ на подконтролното въззивно решение № 34/11.01.2010 г. по ВНОХД № 3723/09 г. на СГС.
Последното приведено решение се отнася до случай на осъдителни присъди по същата квалификация, което е видно и от цитирания текст „по-идентично обвинение” (граматическата грешка отсъства в оригинала).
Следва да се отбележи, че забраната по чл. 4 от Прот. 7, видно от съвместното тълкуване на § 1 и 2, изключва налагането на второ наказание, а не ревизията на първото (възобновяване).

6. В крайна сметка в практиката на ЕСПЧ и българските съдилища се е наложило схващането, че забраната „ne bis in idem” съставлява перемпторно възражение с процесуален и материален характер.

7. Какви са последиците? Това най-общо налага консумпция на обвиненията по първия процес.

7.1. По отношение на идеалната съвкупност:
Чл. 4 от Прот. 7 КЗПЧ, както се посочи (изрично изведено в д. Zolotukhin), забранява както осъждането, така и съденето за второ престъпление. Това означава, че приложението на чл. 25 НК е изключено по отношение на идеалната съвкупност – „кумулация” на присъди за престъпления в идеална съвкупност не може да има, защото втората подлежи на отмяна. От тази гледна точка, дори тълкуването на чл. 24 І 6 НПК, давано от българските съдилища да е неправилно с оглед изричния текст на НПК, НК и еКЗПЧос („престъпление”), то то е конформно с тълкуването на еКЗПЧос. По отношение на идеалната съвкупност изглежда интересно, че НК от 1968 г. в това отношение е станал по-твърд спрямо по-ранното право:
Ненов, ОЧ, кн. ІІ, № 535 посочва, че правилата на НК при осъждане с отделни присъди „се прилагат относно двата вида съвкупности”.
Долапчиев, ОЧ, с. 449 сл. отбелязва, че съвкупността изключва кумулирането на наказанията (quot delicta to poenae)(!), като по тогавашното право при идеалната съвкупност се стига до поглъщане (абсорбиране) на наказанията, а при реалната – до асперация. Що се отнася до тук обсъжданата тема, приема, че res judicata при едно деяние обхваща всички състави, дори да няма произнасяне по тях, стига съдът да е бил компетентен по всички.
Следва да се отбележи, че има известна разлика между „идентични факти или факти, които са еднакви по същество” (както казва ЕСПЧ по Zolotukhin) и „деяние” (както казва СЕО по van Esbroeck). От друга страна, теорията разграничава двата подвида идеална съвкупност – с един или с няколко фактически резултата. Може да се мисли, че практиката на ЕСПЧ може да има различно приложение при двата подвида. Деянието е едно и докато при един фактически резултат последващо преследване със сигурност ще е изключено, съмнение е налице, само от гл.т. на ЕСПЧ, при деяние с няколко фактически резултата (счупил вазата в главата му, причинявайки болка).
7.2. В по-общ план:
Най-безспорният пример е за квалифицираните състави – напр. и по немското право повдигането на обвинение за обикновено убийство (Totschlag) изчерпва възможността за обвинение по квалифицираното такова (Mord). Както се посочи в предходните две бележки, за да реализира наказателната отговорност в нейната пълнота (напр. с оглед съдимостта), прокурорът трябва да повдигне в същия процес обвинение и за извършените в идеална съвкупност деяния, а също така следва да се препятства административното наказване.
7.3. Досежно хулиганството:
Приетото в ТР № 85 от 01.11.1966 г. по н. д. № 79/1960 г. ОСНК, че решението по УБДХ не препятства наказателна присъда, а се съобразява само при определяне на наказанието, очевидно не е подкрепимо с оглед практиката по еКЗПЧос – реш. Zolotukhin и Ц. Ц. срещу България. Това схващане продължава доскоро: Р № 564 от 09.12.2008 г. по н. д. № 626/2008 г., І НО ВКС. Също се допускат процеси за престъпления в идеална съвкупност с хулиганство: Р № 245 от 15.07.2009 г. по н.д. № 37/2009 г., ІІ НО ВКС.
В по-новата си практика (Р № 227 от 21.05.2012 г. по н.д. № 651/2012 г., ІІІ НО) ВКС отменя присъди за едро хулиганство, постановени след влезли в сила решения за дребно. (Вж. в таблицата обаче още по-новото, но неясно Р № 354 от 30.11.2012 г. по н.д. № 1143/2012 г., ІІ НО ВКС, което като че ли приема, че извършено в идеална съвкупност с хулиганство деяние не се обхваща от non bis in idem.)
При привличане към административнонаказателна отговорност по УБДХ, ако установи данни за едро хулиганство, съдът на основание чл. 33 ал. 2 ЗАНН и чл. 6 ал. 2 УБДХ изпраща делото на прокурора – такава история вж. в О № 61 от 22.04.2013 г. по вчнд № 86/2013 г. на Окръжен съд – Перник (изглежда за първи път в протокола се установява съпротивата срещу орган на властта). Дискусионно е доколко със закон може да бъде овластен един съд може да утежни положението на подсъдимия.
Ако вече е имало осъждане по УБДХ, съществува законовата възможност за възобновяване на административнонаказателното производство, отмяна, прекратяване и изпращане на прокурор по чл. 70 б. „г“ ЗАНН. Поставя се въпросът обаче доколко такава ревизия е в границите на чл. 4 § 2 КЗПЧ и доколко за порочно може да се приеме първото производство. Подобна, но все пак различна е хипотезата в Решение от 24.01.2011 г. по НАХД № 326/2010 г. на Административен съд – Кюстендил. Имало осъждане по УБДХ и по чл. 144 НК. Прокурорът поддържа, че районният съд е трябвало да прекрати производството по УБДХ и да изпрати на прокурора. Съдът приема, че възобновяване на производство по УБДХ е допустимо. Отхвърля предложението, тъй като деянията били в идеална съвкупност и защитавали различни обекти. Изглежда приема, че искането би било основателно, ако второто осъждане е по чл. 325 НК.
За обратната хипотеза ТР № 46 от 16.10.1979 г. по н.д. № 36/1979 г., ОСНК приема, че съдът (към този момент: 1 съдия, 2 съдебни з.) не може да наложи административно наказание, а следва да изпрати на компетентния орган (районния съдия) – след промяната на правилата за състава на съда този аргумент вече не съществува. (Но така и Р № 340 от 13.03.2013 г. по н.д. № 6204/2012 г. СГС) (Първоначално към 1982 г. такъв е бил законодателният подход и по чл. 78а НК – наказателното производство се прекратявало, делото се изпращало на РС.)
Трайна практика е, че в наказателния процес за хулиганство пострадалият може да претендира вредите от обида, маловажно унищожаване или повреждане или лека телесна повреда, които принципно се преследват по частен ред (не от прокурора). Така Р № 22 от 15.02.1999 г. по н.д. № 648/1998 г., II НО ВКС, Р № 12 от 05.02.2009 г. по н.д. № 705/2008 г., І НО ВКС Това води до разширяване на понятието „пострадал” (той е пострадал всъщност от престъплението в идеална съвкупност, за което в този процес няма обвинение), но е подкрепимо с оглед невъзможността след това да се проведе НЧХД за същите факти.
7.4. De lege ferenda относно хулиганството
Практиката (почти) не познава случаи на „чисто” хулиганство. То или се изразява в засягане на телесната неприкосновеност, или в засягане на честта и достойнството, или в увреждане. В част от случаите, както се посочи, тези престъпления са ЧХ, в друга обаче може да са ОХ – СТП, квалифицирани обиди, значими увреждания, закани с убийство, а и други.
Бъдещото стриктно прилагане на процесуалното, независимо от квалификацията измерение на не бис ин идем, би означавало, че едно привличане по УБДХ ще препятства наказване както едро хулиганство, така и извършените с това деяние други престъпления. Т.е. с 15 дена затвор или с глоба и без да се счита осъден може да се отърве престъпник, извършил тежко осакатяване, скандализирал изключително грубо обществото. Което е обществено неприемливо или несправедливо.
Делото по УБДХ не се внася от прокурора, а от полицията. Прокурорът разбира поначало след полицията за всяко извършено нарушение (напр. кражба). При евентуална грешка на полицията (внесла в съда по УБДХ), той вече не може да направи нищо. Дори съдът да може да изпраща делото на прокурора (ако приемем, че въобще това съответства на състезателното начало и принципа за справедлив процес), той не може да го принуди. Няма и право на протестиране на решението (чл. 7 УБДХ говори само за „обжалване”).
Наистина, бързината на процеса по УБДХ е предимство – в рамките на 48 часа има осъждане, санкцията за нетежко деяние се понася веднага. Но тази бързина е и непредимство: (1) казаното, че без волята на държавното обвинение може да се стигне до освобождаване от наказателна отговорност; също беше дадена практика, че УБДХ е продукт на друга епоха, при която този проблем не е съществувал; (2) може да се стигне до накърняване правата на пострадалия за преследване на престъпления; (3) стандартът на доказване при производствата по УБДХ поначало е занижен, което е в потенциален конфликт с изискванията на еКЗПЧос относно „наказанията”, за каквото се приемат мерките по УБДХ, съответно с правата на обвиняемия.

Ето защо се налага преосмисляне на производството по УБДХ, след като вече то няма характера на административно наказване:
Обвинението за престъплението и в този случай да се повдига от прокурора; това е по-малката промяна, при която лекотата в производството може да се запази, но се гарантира възможността прокурорът да повдигне по-тежко обвинение.
Указът от 1963 г. да отпадне, като в НК бъдат предвиден привилегирован състав с по-леки санкции за дребно хулиганство.
Независимо от това по някакъв начин да се предвиди възможността за тъжба или частно обвинение в делата за едро и дребно хулиганство.

Published in: on 24. ноември '13 at 5:19  Comments (1)  

The URI to TrackBack this entry is: https://piliph.wordpress.com/2013/11/24/ne-bis-in-idem-%d0%b8-%d0%b8%d0%b4%d0%b5%d0%b0%d0%bb%d0%bd%d0%b0%d1%82%d0%b0-%d1%81%d1%8a%d0%b2%d0%ba%d1%83%d0%bf%d0%bd%d0%be%d1%81%d1%82/trackback/

RSS feed for comments on this post.

One CommentВашият коментар

  1. След 2 г. излезе и ТР 3/2015 г. ОСНК, което акцентира на взаимоотношенията наказателен – административнонаказателен процес и изяснява, че всеки един е пречка за другия, като обявява за частично изгубили сила стари ТР. Решението не обсъжда разликата между съвкупности с 1 и повече фактически резултати. Диспозитивът на последната точка малко надхвърля обосновката, тъй като говори за всяка административнонаказателна отговорност, а не само за тази, която по смисъла на ЕКПЧ е наказателна. Прието е, че все пак (в рамките на давността) може да се стигне до налагане само на наказателната отговорност, чрез прилагане на поредица от възобновявания и отмени (доколкото са възможни): напр. прекратяване/отмяна на втория процес + отмяна на административния + възобновяване на наказателния. Моето съмнение от по-горе, че тази практика отговаря на конвенцията (т.е. че да ти възобновят и отменят присъдата е все едно дългогодишния процес да не го е имало?) е частично разсеяна с пример от практиката от ЕСПЧ (Falkner v. Austria), но бъдещето ще покаже дали това схващане ще остане. Потвърдено е, противно на моето становище по-горе, че се касае за един и същ орган (поне в хипотезата на УБДХ), че съдът не може да наложи сам административното наказание. На две места в решението са маркирани две крещящо необходими предложения де леге ференда. Предложението обаче наказателното да се спира до прекратяване на административното не съм сигурен дали съответства на забраната за висящо наказателно. Остава на съдилищата да правят тежки преценки: е ли конкретното административно нарушение наказателно обвинение по смисъла на ЕКПЧ; е ли административният орган след оправдаване обвързан от решението на съда по вината. Така напр. изглежда че чл. 218Б НК няма да може да се прилага, ако вече е било повдигнато обвинение, поради противоречие с ЕКЗПЧос.


Вашият коментар

Попълнете полетата по-долу или кликнете върху икона, за да влезете:

WordPress.com лого

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

%d bloggers like this: