Срок и забава за плащане и преглед в ТЗ – съпоставка с Директивата

За търговските договори, сключени след 15 март 2013 г., действат следните нови правила (ДВ 20/2013):

Срок при парични задължения

Чл. 303а. (1) Страните по търговска сделка могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 60 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави.
(2) Когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави.
(3) Ако не е уговорен срок за плащане, паричното задължение трябва да бъде изпълнено в 14-дневен срок от получаване на фактура или на друга покана за плащане. Когато денят на получаване на фактурата или поканата за плащане не може да се установи или когато фактурата или поканата са получени преди получаване на стоката или услугата, срокът започва да тече от деня, следващ деня на получаване на стоката или услугата, независимо че фактурата или поканата за плащане са отпреди това.
(4) Когато договорът или закон предвижда преглеждане или приемане на стоката или услугата, срокът по ал. 3 започва да тече от приемането или от приключването на преглеждането, ако фактурата или поканата за плащане са получени преди това. Срокът за преглеждане или приемане е 14 дни от получаване на стоката или услугата. По изключение може да бъде договорен по-дълъг срок за преглеждане или приемане, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина.
(5) Разпоредбите на ал. 1 – 4 не се прилагат за:
1. менителничните задължения;
2. задълженията в открито производство по несъстоятелност;
3. обезщетенията за вреди, включително и застрахователни обезщетения.
(6) Правилата по този член се прилагат и за сделки, страна по които са занаятчии и лица, извършващи услуги с личен труд или упражняващи свободна професия.

Неизпълнение на парично задължение

Чл. 309а. (1) Когато кредиторът е изпълнил задълженията си, а длъжникът е в забава за плащане, ако не е уговорено друго, кредиторът има право на обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата, както и на обезщетение за разноски за събиране на вземането в размер на не по-малко от 80 лева, без да е необходима покана. Кредиторът може да търси обезщетение за действително претърпените вреди и направени разноски за събиране в по-висок размер съобразно общите правила.
(2) Когато е уговорено разсрочено плащане, обезщетенията по ал. 1 се дължат съответно за забавените вноски.
(3) Ограничаване на отговорността по ал. 1 и 2 може да бъде уговорено само ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. Ограничаване на отговорността е недействително, когато длъжникът е публичен възложител.

С тях е дотранспонирана Директива 2011/7/ЕС – втората за борба със забавянията на плащанията (нататък: Д), която по-рано през 2012 г. беше въведена в ПМС за лихвите. Обнародваният текст на Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Търговския закон (ТЗ) е по-ясен от законопроекта (ПЗ) и отстранява някои несъответствия, за съжаление създава нови, запазва други. Самият превод на Д на български е подвеждащ, а и Д не е перфектна.
Трябва да се отбележи, че Д не е толкова хармонизационна, колкото въвеждаща защитен минимум. Съгласно чл. 12 § 3 Д държавите членки (ДЧ) могат да предвидят по-благоприятни за кредиторите разпоредби.

Персонален обхват

а) Д се прилага за сделки между предприятия (чл. 1, 2, съображение /с./ 10), което включва освен търговците по ТЗ и други професионалисти. В този смисъл правилно чл. 303а ал. 6 ТЗ включва и лицата по чл. 2 т. 2 ТЗ. (Косвен резултат, е че сега вече освен абсолютни и относителни търговски сделки има и приравнени на относителни в някои аспекти). За разлика от Д ТЗ въвежда уредбата в главата за общите положения на търговските сделки, т.е. и спрямо абсолютни търговски сделки, сключени от нетърговци (между граждани или ведомства). Тъй като тези сделки са извън обхвата на Д, въвеждането на уредба за тях е въпрос на законодателна целесъобразност за ДЧ и това допълнение е допустимо, а всъщност и правилно: щом търговските сделки като цяло ползват общ режим, с някои изключения, няма материални/справедливи причини по отношение на срока да се провежда разлика. За разлика от ПЗ ЗИД-ът предвижда разширяването на обхвата към свободни професии и пр. само за чл. 303а, иначе казано ги изключва от облагодетелстването по чл. 309а, което очевидно противоречи на Д.

б) За разлика от Д и ПЗ, нововъведеният § 1г ТЗ дефинира публичните възложители като такива по чл. 7 ЗОП, т.е. разширява списъка на лицата с т. 5 и 6 на чл. 7 ЗОП. Тъй като спрямо тях като длъжници се прилагат по-строги мерки, това е допустимо (вж. по-горе). (Щом сделките са търговски, публичният възложител действа в гражданската си правосубектност – като учреждението при органа; сделки от обществени поръчки без съмнение се обхващат; частноправният постулат за равенство на страните е леко разколебан.)

в) Д не урежда търговските сделки и по-точно сроковете при тези от тях, в които публичният възложител има качеството кредитор – нито чл. 3, нито чл. 4 ги обхващат. С по-общата формулировка на чл. 303а ТЗ те са подчинени на режима са сделки между предприятия, което е допустимо по аргументите посочени в буква „а”, а и съответства на с. 9 Д.

г) Според Д правилата не касаят потребителските договори.

Материален обхват

Чл. 303 ал. 5 ТЗ изключва от обхвата на предходните алинеи:  1) менителниците, 2) задълженията в открито производство по несъстоятелност и 3) обезщетенията за вреди, включително застрахователните обезщетения. С второто РБ се възползва от правото си на „резерва” по чл. 1 § 3 Д. Макар че не е много ясно формулирано, ако следваме смисъла на Д, става дума (и) за вземанията „предмет” на производството, т.е. преди откриването на производството. Първото и третото дословно не съответстват на Д, имат известни допирателни със с. 8 Д, и за да не се приемат за недопустими отклонения, трябва да се тълкуват конформно с Д: Лихвите от менителнични ефекти (в т.ч. чекове; а не самите ефекти; известна колизия има само чл. 456 ал. 2 ТЗ) и лихвите от деликти и застрахователни обезщетения за деликти не са възнаграждения от търговски сделки. Впрочем и спрямо вторите практически е трудно да си представим, как при сключването им ще се знае да не се прилагат правилата за сроковете и преглеждането, предвид че към този момент може да не е известно, че ще се открие производство по несъстоятелност или оздравяване. Т.е. и трите изключения имат приложение по-скоро към чл. 309а, нежели към 303а, макар в РБ да са предвидени само към по-нискономерният член. Най-малкото, от Д никак не може да се направи извод, че изключенията не се прилагат спрямо лихвите и законната паушална неустойка (ЗПН).

Терминология

Д (в с. 18, а и нататък) ясно подчертава, че фактурата представлява вид покана за плащане, има същите последици. Това е предадено и от чл. 303 ал. 3 ТЗ („друга”).
ЗИД спазва традиционната българска терминология, но тя е малко объркваща, защото думата покана има 2 значения: а) такава, която поражда изискуемост на задължение без срок, и б) подкана да се плати нещо, което вече се дължи. Второто е малко по-процесуално. Българският, немският, английският (а сигурно и други) вѐрсии на Д разграничават между а) искане за плащане, Zahlungsaufforderung, request for payment и б) покана, Mahnung, reminder. Така трябва да се тълкува и ТЗ: а) когато се казва, че за законната лихва и ЗПН не е необходима покана (чл. 309 ал. 1 ТЗ, съотв. чл. 3 § 1, чл. 4 § 1, чл. 6 § 2, с. 16 Д), се има предвид, че може веднага да се пристъпи към изпълнение на вече възникналото (по-точно: изискуемо) задължение; б) когато се казва, че при липса на уговорен срок лихвите започват определен брой дни след поканата (чл. 303 ал. 3 и 4 ТЗ), има се предвид, че тая покана активизира притезанието. Т.е. нищо ново – чл. 84 ЗЗД, а не както първоначално се бях заблудил, че ЗПН се дължи автоматично, едва ли не с пораждане на задължението. Докато всъщност то се дължи автоматично, но откак длъжникът трябва да плати, т.е. от същия момент, в който се дължат лихви, т.е. от момента в който настъпва забавата, който момент може и да не настъпи автоматично. Следваща по(д)кана не прекъсва (нулира) срока за плащане. И все пак не е съвсем да няма нищо ново: наистина идеята на ЗЗД и предшествениците му, че срокът кани вместо човека, а за задълженията без срок е необходима покана, се запазва, обаче в отлика поканата по ЗЗД може да е за незабавно изпълнение (чл. 69 ЗЗД), докато ТЗ дава 14-дневен срок от нея. Според мен това различие от общите правила (които поне в континенталната система би трябвало да са същите) не е оправдано, особено за Д, която цели да ускори плащанията. Наистина, българският законодател е дал само 14 от 30 възможни по Д дни. Не е оправдано и гражданските и търговските сделки да се различават в този аспект. (Демек мисля, че срокът трябва да е 1) веднага или 2) какъвто кредиторът определи, и това са камъни в градината на ЕС.) Според мен няма пречка в договора да бъде уговорено, че се плаща в по-кратък (а до определен размер и в по-дълъг) срок след поканата; тогава няма да сме в хипотезата на „ако не е уговорен” и особено на „ако не е уговорен срок за плащане”, защото това би било уговорен неопределен срок.

Да се върнем към термините. Д е европейски акт, следва разграничението на престациите на „стоки” и „услуги” (В българската традиция вероятно би се говорило за „задължението” или „предмета на договора”, „вещта”, „действието”). Важното е, че когато ТЗ говори за „преглеждане”, има предвид проверка за съответствие на стоките, а под „приемане” – на услугите. Тъй като при изпълнението на договора страните са длъжни да действат добросъвестно, тази проверка трябва да се извършва за кратко, разумно време и да започва бързо, почти веднага. За мен предвиждането на 14-дневен срок като общо правило не е удачно; преглеждането трябва да се извърши най-скоро, дори да няма уговорка между страните; Д можеше да се транспонира с текст от рода на „най-скоро, но не повече от 14 дни”

ТЗ говори за „явна злоупотреба с интереса на кредитора”. Този терминологичен израз е нов; Д не работи буквално с него; вероятно може да се разсъждава от позициите на българското право; макар че злоупотребата е неправомерно използване на свои права, докато тук очевидно се има предвид неправомерно засягане на чужди интереси, злоупотреба срещу тях. Така или иначе сме длъжни да търсим транспонирането на идеите на нормите на ЕС, а изразът в ТЗ не е много далече от този в българския текст на Д „явна злоупотреба по отношение на кредитора”; има се предвид злоупотреба със свободата на договаряне. Изразът е дефиниран в чл. 7 § 1 ал. 2 Д. При наличието на такава трябва клаузата да е нищожна или да е основание за обезщетение – българският законодател е избрал първото. Немският и английският термин, а и въобще концепцията на Д да защитава едната страна (кредиторът на парите, особено микропредприятията), показват, че става дума за вид неравноправни клаузи: има го аспекта некоректност (липса на добросъвестност), има го аспекта неравновесие на правата и задълженията (Д изрично указва да се търси дали няма оправдателни причини и естеството на продукта). Когато забавянето е оправдано от естеството на сделката, то е легално, напр. търговският кредит и разсроченото плащане изрично са указани като допустими в текста и въведението на Д. По-важна разлика от ЗЗП може би е и в това, че некоректността между професионалисти трябва да е „груба”. § 2 и 3 Д (и с. 12) предвиждат една (нека я наречем за удобство) необорима презумпция и една презумпция (която по силата на ГПК се оборима). Нито първата, че уговарянето на липса на лихви за забава винаги е нищожно, нито втората, че изключването на ЗПН почти винаги е нищожно, са предвидени в ТЗ. Мисля, че това е неправилно, макар че евентуално при тълкуване на чл. 309а ал. 3 изр. 1 по аргумент за по-силното основание може да се достигне до такъв резултат с определена степен на не/сигурност. Прави впечатление, че към неопределения израз за „явна злоупотреба с интереса на кредитора” законодателят е прикачил „добрите нрави”. Това е излишно, защото неравноправността и то грубата неравноправност е частен случай на или по-лека форма от накърняването на добрите нрави. Т.е., ако добрите нрави са тъй накърнени, клаузата бездруго ще е нищожна – има си разпоредба за това. Освен това и двете клаузи са еластични, неопределени и така или иначе ще се стига до преценка за оправданост в конкретния случай. Ако не е нужно, то поне това допълнение не вреди. (След като съдът разполага бездруго с изискванията за съблюдаване на добрите нрави, добросъвестност и крайна нужда /само за нетърговците, обхванати от ТЗ/, дали някога щеше да достигне до резултатите на Д сам?)

Разни детайли

Законът предвижда срок за преглеждане – диспозитивен размер, който същевременно е и императивен максимум, но все пак преодолим. Законът предвижда и срок за плащане: диспозитивен размер и отделни преодолими или непреодолими максимуми в зависимост от субекта. Определени са условия за уговаряне на по-ниски лихви/неустойки за забава. Тази статия обаче не си е поставила да коментира уредбата по същество или да й прави практически анализ, само я цитира и извежда транспозиционните проблеми:

  • Българският законодател е дал срокове от по 14 дни, което е по-кратко от максимума от 30 по Д, но е допустимо (вж. по-горе за характера на Д). (Вж. по-горе аргументите ми, че диспозитивният за Кр срок на поканата трябва да е още по-къс, а срокът за преглед – също.)
  • Обявил е за нищожно ограничаването на отговорността на публичния възложител, което е допустимо по същите причини.
  • ПЗ беше по-строг, недопускайки срок над 30 дни за публичен възложител, но това е отпаднало. ПЗ не съдържаше уредба за разсроченото плащане, но това е добавено в ЗИД-а.
  • ТЗ не предвижда забраната на чл. 4 § 3 б „б” Д (когато длъжникът е публичен възложител, да се договаря кога фактурата се счита за получена).
  • ТЗ не предвижда изрично изискването на Д уговарянето на срок за преглеждане над 14 дни да не е груба нееквивалентна клауза, но чл. 308 ал. 4 изр. 3 водят до сходен резултат.
  • Както посочих, при липса на уговорен срок, кредиторът, за да падежира вземането, трябва да поиска изпълнение. Без фактура (или равностойна покана) 14-дневният срок не почва да тече. От кога точно тече при фактура, законът детайлно и точно пресъздава системата на Д. Според мен в последната обаче има нещо нередно: ако предадеш стоките, съвсем изрядно пуснеш фактура и се погрижиш да документираш получаването й, срокът почва да тече от получаването на фактурата. Ако обаче не платиш за обратна разписка, интернет и пр., и получаването на фактурата не се документира (но изпращането е доказано), срокът започва от предаването на стоките, т.е. ако не си съвестен, ще получиш плащане по-рано (респ. повече лихви).
  • ТЗ не посочва много ясно какви са последиците, ако е уговорен неоправдано голям срок. По–горе посочих, че в РБ това ще води до нищожност (противоречие със закона и добрите нрави, защитна уредба). След това обаче какво? При условията на чл. 26 ал. 4 ЗЗД нищожността е частична и клаузата се замества от повелителната разпоредба на закона. Нарушеният императив обаче не е диспозитивният 14-дневен срок за плащане, нито максимумът от 30 дни за публични длъжници или 60 дни за частни, който е преодолим. Императивната норма е ius aequm – иначе не би и могло да бъде предвид житейското многообразие. По конкретния казус съдът (а при извънсъдебно уреждане с известно приближение – страните) трябва да я конкретизира (да каже, напр. при тези и тези условия оправдано е преглеждане до 31 дни, докато вие сте предвидили 45) и именно с тази конкретизация да замести нищожната клауза и съответно спрямо нея да се определят лихвите или да се чете установителният диспозитив.
  • Чл. 309а ал. 1 изр. 2 ТЗ наистина посочва, че кредиторът може да претендира разноските по събирането, но Д изисква категорично да се знае, че те включват и консултации с адвокат и такса на фирма за събиране на вземания. По-големият дерт е, че чл. 309а ТЗ вярно предава останалото от чл. 6 Д, но за съжаление чл. 6 Д не отразява напълно идеята на с. 19 и 20 и до голяма степен я обезсмисля. Според тях основната идея на фиксираната сума (ЗНП) е да покрие вътрешнофирмените усилия, административните разходи по поканите, издирването на лицето, ангажирането на адвокат и др., които са по-трудно доказуеми. Ако действителните разходи на фирмата са под 80 лв., тя има право да получи 80 лв. – няма проблем, дори да има лек наказателен характер за неизрядния длъжник. (Кредиторът може да реши да не претендира цялата ЗПН.) Ако обаче действителните разходи на фирмата са над 80 лв., тя има право да получи 80 лв. и разликата над тях. Проблемът е, че ако действителните разходи се състоят от 100 лв. за адвокат, 15 лв. за куриер, 50 лв. отнето работно време и 5 лв. пропусната възможност за реклама и клиенти, кредиторът ще получи общо 115 лв. (доказуемите за адвокат и куриер) и наказан за неизрядността на длъжника ще е кредиторът с останалите 55 лв., които трудно или въобще не може да докаже. Мисля, че ТЗ на РБ може да изправи този проблем,  тъй като изправянето ще е допустимо по-строго третиране на длъжника. Върху самата ЗПН на общо основание се дължи закъснителна лихва, както върху всяка неустойка.
  • Чл. 309а ал. 2 ТЗ не ми изглежда особено ясен (конкретно думата „съответно”). Лихва за забава може да се претендира върху всяка забавена вноска и за конкретния нейн размер и (период на) просрочие. ЗПН може да се претендира за всяка забавена вноска (не 80 лв. да се разделят пропорционално на вноските). Обезщетенията за превишаващи вреди трябва да са само касаещите забавените вноски. Вж. с 22, чл. 5 Д. Може би, ако няколко вноски се претендират наведнъж (т.е. кредиторът е проспал първите вноски още на извънсъдебната фаза), е редно да се дължи само една ЗПН.
  • Интересно е дали чл. 7 § 5 Д (право на представителни организации да сезират съдилищата за неравноправни клаузи за плащане) е въведен сега или вече съществува? Трябва да призная, че не мога да се ориентирам добре на първо четене. Дори да приемем, че в българското право няма представителство на търговци за съдебни цели (и следователно чл. 7 § 5 няма какво да се транспонира), то без съмнение има организации с оправдан интерес да представляват предприятия (т.е. дали може да се приложи сурогационен иск, или пък се има предвид правният интерес, който се признава на сдружения, да искат отмяна на нормативен акт, касаещ членовете им?) Но кой е този орган, който ще забрани включването на такива клаузи в договорите – съд, КЗК? (Подобна конструкция има в ЗЗП, където, поне нормативно, е по-развита). Честно казано, нуждата е съмнителна, щом тези клаузи са нищожни.

Чл. 324 и 327 ТЗ

Отпадането на „в течение на времето, необходимо според обстоятелствата” в чл. 324 относно прегледа на стоките, гледано само за себе си, не променя много, защото добросъвестното изпълнение налага именно бърза реакция. Обаче чл. 324 касае търговската продажба, т.е. тъкмо сделка с парична престация, следователно е приложим уговореният или 14-дневният срок по чл. 303а.  (Вж. възраженията ми срещу него по-горе.) Отпадането има една косвена последица: за договорите с непарична престация биха се прилагали по аналогия правилата за преглеждането по договорите с парична престация (замяната препраща към продажбата); при липса на изискване за бързодействие в чл. 324 трябва да се вземат предвид общите правила и следователно и при непаричните договори преглеждането също ще е диспозитивно в 14-дневен срок. (И това не ми се нрави.)
Чл. 327 урежда диспозитивно правилото за едновременност на нарсрещните престации. Ал. 1 не е отменена, така че мисля че новата ал. 3 касае само случаите, в които „е уговорено друго” и доколко може да се уговори такова друго. (Тъй като при продажбата има преглед на стоките, но чл. 303а ал. 4 изр. 1 няма да се приложи, защото специалната ал. 1 на чл. 327 казва друго, изглежда получателят ще е длъжен да плати веднага, пък ще може да си преглежда стоките 14 дни – още една проява на този нонсенс.) Т.е. при една голяма част от случаите на плащания срещу стоки диспозитивната част от новите правила няма да намира приложение.

Чл. 3 от Закона за лечебните заведения

§ 16 т. 1 ЗИДТЗ създава нова алинея там:

(5) Лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 и държавните лечебни заведения – търговски дружества, извършват плащания по сделките по ал. 4 в срок от 60 дни от деня на получаване на фактура или на друга покана за плащане.

Чл. 4 § 4 б. „б” Д допуска това (не знам доколко дружествата са „държавни структури“), допуска го и за други публични лечебни заведения, напр. общинските (според българския текст на Д – не, но вж. напр. англ. и нем.), които са и по-„закъсалите”. РБ не се е възползвала от другата „дерогация” по този член – за държавните промишлени предприятия.

В с. 39 ДЧ са приканени да покажат в таблици къде и как са импементирали общностния акт. Ако някой види такава, може да пише коментар.

Advertisements
Published in: on 16. март '13 at 2:52  Вашият коментар  

The URI to TrackBack this entry is: https://piliph.wordpress.com/2013/03/16/%d1%81%d1%80%d0%be%d0%ba-%d0%b8-%d0%b7%d0%b0%d0%b1%d0%b0%d0%b2%d0%b0-%d0%b7%d0%b0-%d0%bf%d0%bb%d0%b0%d1%89%d0%b0%d0%bd%d0%b5-%d0%b8-%d0%bf%d1%80%d0%b5%d0%b3%d0%bb%d0%b5%d0%b4-%d0%b2-%d1%82%d0%b7/trackback/

RSS feed for comments on this post.

Вашият коментар

Попълнете полетата по-долу или кликнете върху икона, за да влезете:

WordPress.com лого

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

%d bloggers like this: