ТК на ВКС пак се излага – ТР 1/ 09 – паралелен внос

Тълкувателно решение № 1 от 2009 г. на Общото събрание на търговската колегия на Върховния касационен съд приема, че паралелният внос не нарушава Закона за марките и географските означения. 5/ 18 са особените мнения. Ето още едно, мое. В т. 1 – 3 са тълкувани правото на марка и изчерпването, а в т. 4 е обсъдено ТР.

1. Съотношението между правомощието „използване” и правомощието „разпореждане”

Струва ми се, че „разпореждането” е в обслужваща, функционална връзка с „използването”. След като правото на марка е изключително, то принципно само неговият носител може да полага знака си. При „ограниченото” разпореждане носителят дава съгласието си и друго лице да използва марката. Така тя се използва quasi само от носителя й. (Всъщност, разширява се кръгът на оправомощените лица. Докато при „пълното” разпореждане кръгът се променя, без да се разширява. Разпореждането влияе на субектите на използването.)
Правото на марка е абсолютно право и „трето лице” е и всяко „второ лице”. Правомощието да се забрани, да се противопостави на чуждото използване се отнася до всяко неоправомощено лице. Неоправомощено е лице, което не е получило правото да използва марката за определен период и на определена територия. От тази гледна точка е без значение дали „третото лице” не е „второто лице” по договор, с който му е отстъпена властта за използване за друга територия или за друго време. Еднакво тежко е нарушението от лице, което няма право да използва марката по принцип, или от лице, което има право да използва марката, но за друга територия или за друг период (стига да не е по погрешка). То е нарушение все на правото на използване.
Въобще правомощието за транслиране не може да бъде нарушено от другиго, освен от носителя на правото – напр. като не сключи окончателен договор на базата на предварителен. Другата страна може да наруши само насрещните си задължения – за цена и пр.
Ако лицето, комуто правото на марка е отстъпено, го отстъпи на трето лице извън властта си, всъщност това трето лице не получава нищо – nemo plus juris… . Второто лице би нарушило правомощието си на разпореждане, но го няма, а третото, ако ползва марката без право, нарушава правото на използване на първото лице (носителя). Същото е и ако вторият по веригата не го прехвърли, з-то не го е придобил, той отговаря към третия само договорноправно, не и марковоправно.
Отново: правото на разпореждане не може да бъде нарушено от никого, носителят може да наруши само задължението си за транслиране; носителят не може да наруши своето право на използване; всеки може да наруши само чуждо право на използване.
Затова чл. 73 визира само „използването”, защото само по отношение на него може да се осъществи нарушение на абсолютното право на марка.
(Хипотезите с представителство не ги обсъждам.)

2. Съотношението между подправомощието „означаване” и подправомощието „внос”

Дали това са самостоятелни правомощия спрямо всяка стока със знак или се поглъщат или изключват?
На пръв поглед, законодателят е целял цялостна охрана правата на носителя с оглед ограничената териториална защита. Ако стоката не е произведена и означена местно, под контрола на подправомощието за „означаване”, носителят трябва да има правото да спре чуждестранни неоригинални стоки.
Не така може де се обясни забраната на износа.
Следователно, според мен, се налага изводът, че това отделни степени, измерения на разпореждането с използването на марката. Носителят може да учреди ограничено право на използване на марката – само за определена територия, като забрани (по-точно: не включи) вносът или износът й на определени пазари.
В чистия случай носителят може да допусне означаването с марката; или означаването и продажбата; или означаването и износа; и останалите смислени. И обр., той може да учреди някому само правото да внася стоки с такъв знак, не и да ги произвежда.

3. Съотношението между изчерпването и вноса

Изчерпването може да се извърши в 4 обема.
3.1. Известно е националното (нататък, за да обхване ЕИП: териториално) и международното изчерпване – от гледна точка на уредбата на държавата, в която се осъществява използването.
3.2. От друга страна, изчерпването може настъпва спрямо конкретните стоки (напр. дадено разрешение за производство на 15 чифта обувки на 14. декември) или за рода стоки (напр. за модела обувки).
по 3.1. Дали изчерпването е за определена територия или за целия свят зависи от понятието за отстъпвани при продажбата права. Как така ако вече си отстъпил означената стока на продавача и тя си е негова, платил си е, ще му ограничиш правото да разполага както си иска с нея? Едно крайно, абсолютно понятие за отстъпваните права предполага международно изчерпване. И обратно, изчерпване за определена територия може да имаме само ако приобретателят е придобил право да „има” стоката само на определена територия, ако отстъпването не е пълно; макар това да не следва отникъде при продажбата й, освен от софистицирано тълкуване на закона.
Иначе казано, при териториалното изчерпване „продажбата” изчерпва само подправомощието „продажба”, но не и подправомощието „износ”.
по 3.2. Очевидно на територията, за която са отстъпени правата върху означената стока, може да има само изчерпване за конкретните стоки. Български стоки в България (преди ЕС) се изчерпват само с първата си продажба; аналогично – в територията на ЕС; аналогично носителят не се лишава от правата си за всички бъдещи стоки за територията на света, а само за конкретно допуснатите – при схващането за международното изчерпване. Не можем за това, че веднъж е пуснал определен брой стоки за продажба, да ограничим вовеки правата на носителя да пуска или не такива стоки.
Следователно въпросът за изчерпването за рода стоки може да се постави само когато се касае за друга територия. При международното изчерпване друга територия няма. Остават териториите с различен режим. Хипотезите са следните: (х) родът стоки е пуснат на пазара на „А” и на пазара на „Б” при различни условия; (у) родът стоки е пуснат на пазара на „А”, но не и на пазара на „Б”.
Едно такова деление в рамките на териториалното изчерпване идва да забрани вноса във втория случай (у), защото носителят вероятно има основания да не го допуска въобще, и да позволи паралелния внос в първия случай (х), тъй като той има ярко проконкурентно влияние. След като на потребителите може да бъде доставена стока със същото качество на по-ниска цена, не би трябвало да се позволява на марковия монополист да забрани паралелния внос. Това деление следователно смекчава принципа на териториалното изчерпване.
3.3. Традиционно се застъпва, че изчерпването е за конкретната стока. Така изглежда и Драганов – Правен режим на означенията, стр. 46, т. 2.46. разглежда хипотезата на „препродажба” и по-скоро конкретните „означените с марката стоки”, нежели „промяната на територията на продажба”. В тази насока ни навежда и ал. ІІ на чл. 15. Такова, е и схващането в авторското право – конкретната книга може да бъде свободно препродадена, тъй като авторът вече е получил справедливо възнаграждение за него; и именно защото се визира конкретната стока е предвидено и изключение при последваща „спекулативна”, „експлоататорска” препродажба на картини.
Първото схващане („конкретна стока”) се съчетава и с абсолютния характер на правото на марка. Ако на едно лице е учредено ограничено право за използване за определена територия „А”, то няма право за друга територия „Б”, явява се неоправомощено, трето лице, т.е. потенциален нарушител на правото на използване.
Отдаването на значение на „рода стоки” като основание за изчерпване би обезсмислило правомощието за разпореждане с „подправомощието” за „внос”, което все пак е изрично предвидено. Освен това би се наложило „странното” разрешение „изчерпването” да се прекратява, ако на втория пазар „Б” изтече разрешението за производство или внос на означените стоки – това би трябвало да погасява и правото за паралелен внос от територията „А”.
3.4. Очевадният сблъсък на две законооблечени цели – стриктното право на интелектуална собственост и конкурентното право следва да бъде тълкуван и разрешаван по „политически”. Дали „стоки, които са пуснати на пазара” са конкретните бройки, които са пуснати, или времето и територията, за които съществува принципно разрешение (макар и другиму) да пуска на пазара този род стоки, следва да се отговори като се вземе предвид степенуването на правните принципи. Така или иначе се касае за ограничение на абсолютното право на марка. А колко да е голямо това ограничение определя законодателната политика. За да се изкълчи разпоредбата на интелектуално-собственическия закон, трябва законодателят да е дал поне някакви индиции, че и в този случай отдава примат на конкуренцията. Засега такива липсват.
Единственото, което е направил законодателят, е да разгърне националния принцип до територията на целия общ пазар.
3.5. „Моментът на изчерпване” може да бъде разгледан в два аспекта. Във времеви аспект на една територия първо се извършва (или се допуска извършването) на означаването на произведени стоки; второ, тези стоки се допускат за продажба; трето, продават се и се препродават и изнасят. Изчерпването настъпва, по думите на закона, след допускането им за продажба. Става дума за отделната стока, за отделната партида. Във времеви-и-териториален аспект, изчерпването на една територия „А” може да настъпи преди още стоките да са пуснати на пазара на друга територия „Б”.

4. Съотношението между ТР и закона

Явно е, че българското (европейското) право възприема принципа за националното изчерпване. Иначе частта „на територията на държавите – членки на Европейския съюз, съответно на Европейското икономическо пространство” в ал. І на чл. 15 би била излишна.
Друг е въпросът, че принципът на националното изчерпване не е конкурентно оправдан. НО нито международното изчерпване, нито изчерпване след допускане на рода стоки, намират опора в закона. (Те и вносните мита не са конкурентно оправдани.)
По-горе приехме, че вносът е самостоятелно подправомощие от правомощието използване, а само правомощието използване от правото на марка може да бъде нарушавано.
ОСТК се опира на потребителскозащитния елемент в правото на марка, но той не е решаващ. Неглижира се думата „използване” в чл. 13 ал. 1, и примерно първата хипотеза от тази алинея. В решението липсва логика, аргументация, системаничност, налице е само вътрешна противоречивост.
Като цяло т. 1 – 3 от мотивите по първия въпрос и изр. 1. от т. 4 могат да се споделят.
Т. 6 изр. 2 приема, че „Липсата на изчерпване на правото върху марка към момента на вноса представлява накърняване…”. Тъй като самата липса нищо не накърнява, вероятно се има предвид „Вносът в момент, в който правото не е изчерпано, накърнява …” „… правомощието по разпореждане с марката”, което е напълно превратно на фона на чл. 13, ал. 2, който изрично посочва, че вносът е форма на използване, а не на разпореждане.
По втория въпрос ОСТК се задоволява да сподели, че „липсата на изчерпване” не е елемент от ФС на нарушението. Абсурдно, защото липсата на изчерпване, т.е. все още присъствието на правото е предпоставка то да бъде нарушено. Ако нямаш право, няма как да ти го нарушат. Значението на ТР надхвърля въпросите: Прието е, че защитата срещу използване на оригинални стоки от трети лица преди изчерпването не се подвежда под чл. 76. Значи, ако стока е произведена със съгласието, но липсва съгласие за пускането на пазара (и следов. няма изчерпване) срещу неправомерното пускане носителят не може да се брани по ЗМГО?!?!?
ТР потвърждава още веднъж схващането, че ОСТК има нужда от обновяване на състава.
За щастие, с оглед приесъединяването ни към ЕС, грешното решение ще има по-малки последици.
// Доколкото носителите няма как иначе да се защитят от внос извън ЕС, съдилищата могат да поискат преюдициалка на вторичното право на ЕС, без превишаващото правомощията на ВКС ТР да ги спира.

Стела Мацелова има статия по темата в „Дневник” от 2008 г.

About these ads
Публикувано в: on 20. октомври '09 at 3:03  Коментари (4)  

Адрес за TrackBack към публикацията: https://piliph.wordpress.com/2009/10/20/%d1%82%d0%ba-%d0%bd%d0%b0-%d0%b2%d0%ba%d1%81-%d0%bf%d0%b0%d0%ba-%d1%81%d0%b5-%d0%b8%d0%b7%d0%bb%d0%b0%d0%b3%d0%b0-%e2%80%93-%d1%82%d1%80-1-09-%e2%80%93-%d0%bf%d0%b0%d1%80%d0%b0%d0%bb%d0%b5%d0%bb/trackback/

RSS хранилка за коментарите към тази публикация.

4 коментараВашият коментар

  1. Вж. „Статии“

    Поздрави!

  2. Май по темата: Чутуркова, Кина В: Европейски правен преглед т. І 2011 г.

  3. В ново ТР 1/ 2012 ОСТК губи шанса и препотвърждава решението си.


Вашият коментар

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.

%d bloggers like this: