Уволнения по чл. 328, ал. 1, т. 10 и 10а КТ – малко щуране

Внимание: законът е променен. Засега вж. коментарите, а по-сетне може да напасна и статията. 

1. Съгласно чл. 328 ал. І т. 10 от Кодекса на труда

Работодателят може да прекрати трудовия договор с предизвестие „при придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст” (ПОСВ).


От 1987 г. до сега разпоредбата е била изменяна неколкократно (с оглед различните системи за пенсиониране), но ядрото ѝ не е засегнато. Понастоящем предпоставките, конкретните ОСВ са уредени в чл. 68 КСО (до 2011 г. – точкова система – стажът може да се компенсира с възраст и обр.).
Законодателната идея, която, струва ми се, стои зад нея, трудно може да се каже политически коректно: да могат да се „разкарат” възрастните, за да се освободи работа за младите. По време на приемането ѝ е цел държавата да осигури работни места за всички, а въпросът за мизерността на пенсиите не се поставя. За традиционната дискриминация намеква и проф. Мръчков (Трудово право, 5. изд, № 576 във връзка с ЕСХ). Ако лицето е станало непригодно, то може да бъде уволнено на самостоятелно основание. Решението е на работодателя – той може да предпочете да запази квалифицирания, опитен и познат му професионалист – пенсионер или кандидат-пенсионер. (Дотук подобно и Мръчков в цит. ТП и в 9 изд. на Коментара на КТ.)
Формулировката „при придобиване” дава възможност за няколко тълкувателни варианта: (а) в деня на придобиването или (б) щом предпоставките продължават да са налице (а очевидно възрастта и стажа с времето се дори надхвърлят); при това е възможно уволнението да последва по-късно в (б1) същото трудово правоотношение или (б2) спрямо лице, което при назначаването си вече е било пенсионер (е имало право на пенсия). Вариант „а” безспорно се отхвърля (Р 4072/ 04 по д. 5074/03 І отд. ВАС), той е и трудно практически осъществим. Според мен вариант „б2” („във всяко правоотношение”) съответства най-много на обществено-политическата цел на закона. Основанията по чл. 328 не се изсрочват, стига състоянията да продължават (Р 1921/05 по в.д. 805/05 на ВрачОС). При назначаването си работникът е знаел за тази възможност на работодателя, но се е съгласил да постъпи. Новата задължителна практика на ВКС (Р 542/09 по д. 256/09 ІV ГО*) обаче възприема обратното разрешение „б1” – вероятно целейки от грижа към работника да премахне несигурността на правоотношението. Това междинно разрешение (между „а“ и „б2″) намира подкрепа и в дословието – придобилият ПОСВ не може да го придобие отново след назначаването си.

2. С ДВ 46/2010, в сила от 18.06.2010 г. е допълнен ЗДСл и аналогично КТ с т. 10а

при наличие на условията на чл. 68 от Кодекса за социално осигуряване, когато трудовото правоотношение е възникнало след като назначеният работник или служител е придобил и упражнил** правото си на пенсия.

Разпоредбата обхваща пенсионери, които в течение на трудовото си правоотношение придобиват ПОСВ по чл. 68 КСО. А това е възможно, когато са били назначени, след като са се пенсионирали на друго основание, и по-точно „ранното пенсиониране” по чл. 69 КСО, при което няма изискване за възраст. От мотивите и обсъжданията на законопроекта (сигн. 054-01-37) става ясно, че основната причина са съкращенията в системата на отбраната и противоречивата практика на ВАС по ЗДСл. Според част от нея органът по назначаването не можело да уволни при придобиване на право на ПОСВ лице, което е било назначено като пенсионер. Новата точка има следователно уточняващо значение и цели да подкрепи съществуващата практика в обратна посока. В КПВ и КТСП*** са направени предимно редакционни корекции по проекта (от алинея става точка).
Не е приет на второ четене изричният текст, че може да се прекрати ТПО и с лице, което е назначено, след като му е била отпусната ПОСВ. При това положение очевидно следва към този момент да важи противната позиция, застъпена в цит. по-горе практика на ВКС.
След промяната изглежда, че ако преди назначаването правото на пенсия е било възникнало, но не е било упражнено, ТПО не може да бъде прекратено по т. 10а. (И в неприетата част за ПОСВ е било от значение „отпускането“; остава да важи практиката на ВКС).

3. Скоро след това, със ЗИД КСО ДВ 100/2010 г., в сила от 01.01.2011 г. т. 10а е изменена както следва:

когато трудовото правоотношение е възникнало, след като работникът или служителят е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст;

Пенсионната реформата засегна чл. 68 КСО (бяха завишени критериите за стаж и възраст, и то в перспектива), но с изменението на КТ, макар чрез същия ЗИД, изглежда няма пряка връзка. Идеята според законопроекта (сигн. 002-01-99) е да се прекратяват договорите на лица, които са получили всякакви ПОСВ (не само по чл. 68 КСО; вероятно например и по § 5 КСО – учители), а не само „ранно пенсиониралите се”. Така е и сторено – с промените е:

  • създадена възможност да се уволняват лица, които при назначаването си са били пенсионери за ОСВ. С това очевидно губи значение цитираната по-горе практика на ВКС.
  • отпаднала изричната възможност да се уволняват лица, които при назначаването са били „ранно пенсионирали се”. След като текстът не завършва с „пенсия”, а продължава със „за осигурителен стаж и възраст” се получава точно така – не знам дали е нарочно целено, или не е обхванато поради редакционна слабост.

Склонен съм да виня за този законодателен хаос не само типично неумелите законотворчески напъни на ГЕРБ, но в случая и щенията на МТСП. Нямам достъп до документите, но косвено от протоколите и докладите на НС изглежда, че първоначално под давление на МТСП не е приета частта за безкрайност на възможностите за уволнение на придобилите ПОСВ; няколко месеца по-късно т. 10а получава точно този смисъл. И обратно, МТСП подкрепя и разширява идеята за напътване на практиката в случаите на предшестващо „ранно пенсиониране”; няколко месеца по-късно този смисъл на т. 10а отпада.
Какво следва да стане с проблемната практика в случаите на „ранно пенсиониране”, след като разпоредбата, давала предимство на едното тълкуване е отменена? Дали отмяната следва да се възприема като промяна на волята на законодателя, още повече че основанията за едностранно прекратяване на ТПО са изчерпателно изброени? При липса на достатъчно време за проучване на стенограми и др.п., не е алогично да се възприеме тъкмо това. Или следва ВАС да прилага т. 10а и в старата ѝ редакция, като се позовава освен на (всъщност неясните) мотиви на законодателя и на някаква аналогия или аргумент за по-силното основание: след като назначеният ОСВ-пенсионер може да бъде уволняван, трябва да може да бъде уволняван и пенсиониран като военен, полицай и т.н.? Мисля, че второто разбиране е по-оправдано с оглед целите на закона. Правото на ПОСВ се придобива тепърва, преди това е имал друго право на пенсия.
Промяната е извършена само в КТ, а не и в съответната ЗДСл. Разликата (вж. двете точки/ рубрики по-горе) не намирам за оправдана.
И след тази промяна изглежда, че лица, които към назначаването си имат право на пенсия, но не са го упражнили, не могат да бъдат съкратени, което е странно, доколкото упражняването зависи от самите тях.
Нищо чудно в близко време да наблюдаваме още 2-3 епизода на щурането.

–––
* В него четем: „забрана за прекратяване на трудово правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ с вече пенсиониран работник или служител е в интерес на работника или служителя и е гаранция, че работодателят (който при назначаването на работника или служителя е знаел, че наема лице, което е придобило право на пенсия за осигурителен стаж и възраст) няма да злоупотреби с възможността си по всяко време да го уволни на това основание”. Касационното обжалване (К.О.) е допуснато с О 284/09. Между тези О и Р е било допуснато К.О. и с О 302/09 по д. 381/09, по което понастоящем според сайта на ВКС няма решение. След създаването на задължителната практика ВКС не допуска К.О. – О 412/10 по д. 169/10. В О 1020/09 по д. 771/09 тази или подобна практика се споменава, без да се обсъжда правилността ѝ, в случая е неприложима. К.О. не е допуснато на процесуални основания и с О 1710/09 по д. 1312/09 и О 600/09 по д. 127/09. В „Сиела” е публикувано и Р 231/08 по в.д. 408/08 на ВидОС, където предпоставките са останали недоказани. Вж. за пълнота и Р 1214/95 по д. 747/94 ІІІ ГО ВКС.
** Създадена е и нова ал. 3, според която работодателят може да провери дали служителят действително се е пенсионирал.
*** Протоколът от първо четене на 12.V.2010 г. понастоящем е изпуснат на сайта на НС.

About these ads
Published in: on 12. април '11 at 11:11  Коментари (1)  

The URI to TrackBack this entry is: http://piliph.wordpress.com/2011/04/12/%d1%83%d0%b2%d0%be%d0%bb%d0%bd%d0%b5%d0%bd%d0%b8%d1%8f-%d0%bf%d0%be-%d1%87%d0%bb-328-%d0%b0%d0%bb-1-%d1%82-10-%d0%b8-10%d0%b0-%d0%ba%d1%82-%e2%80%93-%d0%bc%d0%b0%d0%bb%d0%ba%d0%be-%d1%89%d1%83/trackback/

RSS хранилка за коментарите към тази публикация.

Един КоментарВашият коментар

  1. С ДВ 7/2012 г. т. 10 на практика е отменена – с навършване на пенсионна възраст вече може да бъдат уволнявани само научни кадри. (Мотивите на законопроекта: с промяната „пряко се стимулира по-дългото оставане на пазара на труда и косвено се въздейства в посока на увеличаване на ефективната пенсионна възраст и намаляване на ранното пенсиониране.“) Демек: който няма стаж и възраст, не може да се пенсионира, а и работа не може да си намери, за да ги натрупа, щото запазват придобилите това право. От друга страна, дискриминационният момент отпада.


Вашият коментар

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Промяна )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Промяна )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Промяна )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Промяна )

Connecting to %s

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.

%d bloggers like this: