Приема се в административното право, че съдебният контрол е само по законосъобразност (петте форми), а не и по целесъобразност, което придобива значение само при актовете при оперативна самостоятелност, когато административните органи имат дискреция (чл. 169 АПК). Съгл. чл. 173 ал. 2 АПК, когато въпросът е предоставен на преценката на административния орган, след отмяната/ обявяването на нищожността и след като посочи къде е несъобразеността със закона, съдът връща преписката на административния орган.
Обрат в това принципно положение е възможен. Това е така, заради практиката на ЕСПЧ
(Страсбург) по правото на справедлив съдебен процес. Съдът не трябвало да се задоволява с формална проверка, а да проучи сам въпроса.
Макар че на пръв поглед става дума за съдебен контрол по целесъобразност, възможно е просто да се върви към едно по-голямо „обвързване” на компетентността на административните органи. Защото причините, които оправдават дискреционната власт (суверенитет, политика и др.) не са отпаднали.
Друг, но свързан е фактът, че тоталното изключване на съдебния контрол е забранено от Конституцията (култовият чл. 120) и такава е практиката на КС.
Конкретният повод е във връзка с банковите лицензи, но може да се генерализира. Наскоро се появиха няколко коментара, един от които е статията на aдв. Георгица Петкова във в. „Дневник”, части от която цитирам:
Българското законодателство подчинява определени видове търговска дейност на т.нар. разрешителен режим, при който се изисква издаване на предварително разрешение/лиценз от административен орган. [...] Конвенцията не гарантира право да бъде получен лиценз, нито забранява отнемането му. Засегнатите обаче трябва да разполагат с ефективно средство за защита срещу всеки незаконосъобразен отказ на администрацията да издаде, респективно срещу решението й да отнеме разрешението. Чл. 6, т. 1 установява правото на гражданите на справедлив процес, изисква съдебен контрол върху всеки акт, действие или бездействие на публичните органи, независимо дали производството се разглежда по административен или по граждански ред. Понятието граждански права и задължения има самостоятелно значение и не е обвързано от правната класификация съгласно националното законодателство. Съгласно практиката на Европейския съд чл. 6, т. 1 е приложим към производствата по издаване или отнемане на лицензи.
В решението си по делото „Капитал банк“ АД срещу България“ от 24 ноември 2005 г. Европейският съд е приел, че „отнемането на лиценза и последващото обявяване в несъстоятелност са имали явно и решаващо въздействие върху способността на банката жалбоподател да продължи да работи и върху правото й да ръководи своите финансови дела и да управлява своята собственост. Тези мерки са довели до заличаването й от търговския регистър. Така те са били решаващи по отношение на нейните граждански права“. […] по повод на необжалваемостта на решението на БНБ за отнемане на банковия лиценз Европейският съд е постановил, че „фактът, че банковата индустрия е строго регулирана, не е достатъчна причина, за да се заключи, че производството по отношение на една банка попада извън обхвата на чл. 6, т. 1″. […] по цитираното дело националните съдилища са отказали да разгледат въпроса дали банката наистина е била неплатежоспособна. По това дело Европейският съд е осъдил България за нарушение на правото на справедлив процес.
Другата разпоредба на конвенцията, която гарантира правото на ефективна защита, е чл. 13. За разлика от чл. 6 той се прилага само по отношение на правата и свободите, гарантирани от конвенцията, независимо дали те са „граждански“ или не. Чл. 13 не изисква непременно право на съдебно обжалване, но в случаите, в които е предвиден съдебен контрол, той трябва да бъде осъществяван така, че да гарантира ефективна защита на нарушеното право и да отговаря на изискванията на чл. 6, т. 1. Европейският съд обичайно приема, че чл. 6 дава по-засилена защита, тъй като предоставя всички гаранции, присъщи на съдебното производство, и следователно „поглъща“ защитата на чл. 13 [по граждански права, а не политически или имуществени… . В]еднъж издадени, лицензът или разрешението съставляват „собственост“ по смисъла на чл. 1 от Протокол №1. По делото „Капитал банк“ Европейският съд е постановил: „Вярно е, че чл. 1 от Протокол №1 не съдържа изрично процедурно изискване и липсата на съдебна проверка не съставлява сама по себе си нарушение на тази разпоредба. Въпреки това той предполага, че всяка намеса в мирното ползване на собствеността трябва да бъде придружена с процедурни гаранции, предоставящи на засегнатите лица разумна възможност да представят тезата си пред отговорните власти с цел да оспорят ефективно мерките, накърняващи правата, гарантирани от тази разпоредба. [...” …]
